浙江宝瑞建设有限公司、淮安市清浦城市建设投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏08民终5022号

上诉人（原审原告）：浙江宝瑞建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区闻堰镇五金路37号。

法定代表人：孙建祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：薄士坤，上海兰迪（温州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张健，上海兰迪（温州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淮安市清浦城市建设投资开发有限公司，住所地江苏省淮安市清江浦区联盛国际广场3B31室。

法定代表人：孟凡亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩元明，江苏岸庆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张群，江苏岸庆律师事务所律师。

上诉人浙江宝瑞建设有限公司(下称宝瑞公司)因与被上诉人淮安市清浦城市建设投资开发有限公司(下称清浦城投公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812民初8484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宝瑞公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定案涉工程属于“明招暗定”，以及工程至今未取得建设工程规划许可证违反法律规定为由，认定施工合同无效与事实严重不符。涉案工程属于重大招商引资项目，虽然属地政府因招商引资提前与上诉人洽谈列为意向企业，但双方没有就投标价格、投标方案等实质性内容达成合意，在招投标前，上诉人应政府方要求，代甲方做了部分前期准备工作没有违反规定，不存在司法解释规定的“明招暗定”情形。工程至今未取得建设工程规划许可证不是合同无效的法定事由，且未取得建设工程规划许可证是被上诉人原因导致，不能因此减损了上诉人利益。2.原审关于涉案工程价款，即工程款不上浮事实认定错误。“扬子杯”未获得的原因在于被上诉人，未取得建设工程规划许可证导致项目无法办理竣工验收而最终造成无法申报扬子杯，被上诉人存在违约及过错行为，应当承担上诉人的相关经济损失。3.对逾期付款违约金的法律适用错误。在合同有效的情况下，应按照合同中逾期付款条款由被上诉人承担违约责任。本案起诉时，上诉人已经自主的调低了起诉标准（日万分之五）。本案中银行同期贷款利率的标准显著低于被上诉人违约给上诉人造成的经济损失。即使合同无效，根据《合同法》第五十八条规定,被上诉人作为过错的一方，应当赔偿对方因此所受到的损失，但原审调整为同期贷款利率有违公平原则。4.一审认定合同无效与其他已生效判决存在认定冲突。在（2018)苏0812民初2152号案件中，法院认定宝瑞公司与清浦投资公司签订的建设工程施工合同为有效合同，但在本案中却认定无效，与前述案件的生效认定存在冲突。5.原审判决援引法律存在明显错误。一审判决书援引了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，但上述法条内容与本案审理的争议焦点无任何关联性，也不能推导出一审法院裁判的认定内容。

清浦城投公司辩称，一审判决定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应予维持。理由如下：1.案涉工程项目属于必须招投标项目，上诉人进场施工后双方补办了投标手续，属于明招暗定行为（又称先定后招），违反了招投标法的规定，应认定中标行为和案涉施工合同无效。上诉人在起诉状中对于案涉工程的开工日期以及上诉状中对于招标之前已被确定为项目意向承包企业的陈述，构成对明招暗定事实的自认。2.双方对于审核报告确定的工程造价并无异议，一审认定工程造价不上浮符合双方合同约定。上诉人作为一级建筑施工资质企业，对于案涉项目不具备扬子杯申报条件以及奖项评选实行总量控制应当知晓，案涉工程存在违法招投标、违法分包以及无建设工程规划许可手续等不符合工程建设程序的事实，根本不具备扬子杯申报条件，且扬子杯获奖比例不超过上年度竣工验收建设工程项目数量的1%，故工程造价上浮7%的条件并未成就。3.违约金条款因案涉合同无效而亦属无效，一审判决考虑到上诉人的损失，判令被上诉人支付工程款并承担逾期付款的利息，体现了公平原则。

宝瑞公司一审起诉请求：1.判令清浦城投公司支付工程款3926001.75元；2.判令清浦城投公司承担逾期支付工程款违约金暂计7036453.87元（暂计至2021年8月20日，按照日万分之五计算至实际付款之日）；3.诉讼费、保全费由清浦城投公司承担。

一审法院认定事实：2012年9月4日，宝瑞公司中标取得淮安市城南新城综合服务中心工程项目，工程范围为土建及水电安装，中标工期为360日历天，中标价52908294.76元。同年10月25日，宝瑞公司、清浦城投公司签订《建设工程施工合同》约定，清浦城投公司将淮安市城南新城综合服务中心工程发包给宝瑞公司施工。承包范围以施工图和工程量清单为准，业主保留中标后根据工程实际情况进行调整的权利。总工期为360日历天(暂定)。合同价款为52908294.76元，最终结算价按审计价上浮计算：一次性验收合格上浮4%；获得市优翔宇杯上浮6%；获得省优扬子杯上浮7%。合同专用条款第4.1.1条记载，工程质量主体必须达到优质结构，并获得扬子杯。承包人应以GB/T《质量管理与质量保证》为标准，建立并保持一个健全的工程质量保证体系，完善质量管理制度，建立质量控制流程。若因发包人原因不具备报优工程必备前提的基本条件，或因精装修工程(不在本次招标范围内)影响了本工程报优和评奖，由发包人承担责任。第6.4条工程进度款支付记载，采用施工方垫工程量模式，工程款支付按照4：3：3模式，即工程竣工验收合格后付至合同价的40%，工程竣工验收合格之日起12个月内付至审计价的70%，24个月内(按规定扣除保修金外)全额付清。…质量保修金的返还：竣工验收通过二年，维修服务及时、到位，无质量问题，到期一个月内付结算审定总价款的2%；满三年，付1%；满四年，付1%，满五年，付1%。第10.1.1条记载，如发包人未按合同约定支付工程款，一个月内每延期一天按应付工程款的0.5‰向承包人支付违约金。延期支付超过一个月的，每延期一天发包人按应付工程款的1‰向承包人支付违约金。

2012年5月18日，涉案工程开工建设，2014年5月10日竣工，2014年5月15日验收(工程质量竣工验收报告无建设单位盖章确认，设计单位、勘察单位及监理单位均盖章确认)，清浦城投公司已接收工程并投入使用。

2013年5月3日，涉案工程被淮安市建设工程质量监督站评为2012下半年度优质结构工程。

2013年10月，涉案工程被江苏省住房和城乡建设厅和江苏省建设工会工作委员会评为2013年度第二批江苏省建筑施工文明工地。

2018年1月18日，江苏天园项目管理集团有限公司受淮安市清江浦区审计局委托对涉案工程竣工结算出具审核报告，确定工程造价为49075021.96元。报告还记载，因施工合同约定：最终结算价按审计价上浮计算：一次性验收合格上浮4%；获得市优翔宇杯上浮6%；获得省优扬子杯上浮7%，因无竣工验收合格报告，该部分费用未计取。宝瑞公司、清浦城投公司盖章确认。

工程款支付情况如下：截止2015年5月15日，清浦城投公司累计付款3596万元；2015年9月21日，清浦城投公司支付255万元；2016年2月6日，清浦城投公司支付300万元；2019年3月13日，清浦城投公司支付7074271.74元。上述款项合计金额为48584271.74元，尚欠490750.22元至今未付。

一审另查明，宝瑞公司承接涉案工程后将幕墙、钢结构、门窗和保温工程违法分包给不具备施工资质的裘万**施工。涉案工程至今未取得工程规划许可证和施工许可证。

《江苏省优质工程奖“扬子杯”评选办法》第三条规定，扬子杯评选范围为本省行政区域内完成竣工验收并交付使用一年以上的房屋建筑…。第五条规定，扬子杯每年评审一次，实行获奖项目总量控制。当年建设工程项目获奖总量不得超过上一年度竣工验收建设工程项目数量的百分之一…。第十一条规定，申报扬子杯的项目应当符合以下条件：1、符合法律法规要求，符合工程建设程序。2、工程设计符合国家强制标准和行业技术标准、规范…。3、工程施工工艺和技术措施先进合理，质量优良…。4、工程技术档案资料(含隐蔽工程部位的施工过程影像资料)完整。5、申报的工程在施工中未发生质量安全事故。6、申报企业没有因受到行政主管部门行政处理而被限制市场准入的情形。

一审法院认为，涉案工程在招标前宝瑞公司已进场施工，属于“明招暗定”，且工程至今未取得建设工程规划许可证，违反法律规定，宝瑞公司、清浦城投公司就涉案工程签订的施工合同应属无效。

工程总价款问题。宝瑞公司、清浦城投公司对审计造价49075021.96元均无异议，但宝瑞公司认为涉案工程符合“扬子杯”申请条件，因清浦城投公司原因导致无法参评，主张最终结算价按审计价上浮7%计算。法院认为，合同造价上浮所附条件为获得省优扬子杯，但该条件并未成就，亦无证据证明清浦城投公司为自己利益不当阻止该条件成就，故法院对该主张不予支持。庭审中，清浦城投公司辩称宝瑞公司尚未完成保修义务，故不应付款，证据不足，且清浦城投公司付款后不影响其继续主张保修义务，故法院对其抗辩不予采信。

逾期付款违约金问题。因涉案合同无效，故有关逾期付款违约条款亦属无效，但宝瑞公司为完工投入大量资金，而清浦城投公司未及时完成审计并支付工程进度款，对宝瑞公司由此产生的经济损失应当承担赔偿责任。参照合同约定的付款方式及付款情况，法院确定损失如下：1、参照合同约定，工程竣工12个月后即2015年5月15日前付至审计价70%，清浦城投公司在2015年5月15日应付37035806.33元(因审计价未出，仍以合同价为计算基础)，实际支付3596万元，欠付1075806.332元。但清浦城投公司在2015年9月21日付255万元、2016年2月6日付300万元，在下一阶段付款期限届满前超额支付工程款，两相冲抵，不再计取损失。2、工程竣工2年即2016年5月15日时应付至97%，计51321045.92元，实付4151万元，欠付9811045.92元，以此为基数，自2016年5月15日起，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准计算。3、竣工3年即2017年5月15日时应付至98%，欠付10340128.86元，以此为基数，自2017年5月15日起，按上述标准计算；4、2018年1月8日，审计价确定，此时以审计价为基础计算，应付48093521.52元，欠付金额6583521.52元，以此为基数，自2018年1月8日起，按上述标准计算；5、竣工4年即2018年5月15日时应付至99%，应付48584271.74元，欠付7074271.74元，计算标准同上。清浦城投公司于2019年3月13日付清上述欠款，终止计算；6、竣工5年即2019年5月15日，应付49075021.96元，余款490750.22元至今未付，至2019年8月19日前按上述标准计算；2019年8月20日起至付清时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,判决如下:一、清浦城投公司于判决生效之日起十日内一次性支付给宝瑞公司工程款490750.22元及利息(以9811045.92元基数，自2016年5月15日起至2017年5月14日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准计算；以10340128.86元为基数，自2017年5月15日起至2018年1月7日止，按上述标准计算；以6583521.52元为基数，自2018年1月8日起至2018年5月14日止，按上述标准计算；以7074271.74元为基数，自2018年5月15日起至2019年3月12日止，按上述标准计算；以490750.22元为基数，自2019年5月15日起至2019年8月19日前按上述标准计算；以490750.22元为基数，自2019年8月20日起至付清时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算)。二、驳回宝瑞公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87575元，由宝瑞公司负担82800元，清浦城投公司负担4775元。

二审中，双方均未提交新的证据。

本院经审理确认一审查明的事实。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案所涉合同的签订、履行及结算等法律事实均发生于2021年1月1日民法典施行之前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。宝瑞公司承接涉案工程后，将幕墙、钢结构、门窗和保温工程违法分包给不具备施工资质的裘万**施工，违反了法律的禁止性规定。一审法院援引该法律条文以及2022年1月1日施行前的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条作出判决并无错误。

关于宝瑞公司、清浦城投公司签订《建设工程施工合同》的效力问题。经查，首先，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。；第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。本案中，淮安市城南新城综合服务中心工程属于必须进行招标的项目，上诉人自述在招投标前宝瑞公司已被确定为该工程项目意向承包企业，相关竣工验收报告载明上诉人在被确定为中标人之前已于2012年5月18日对案工程项目开工建设，而上诉人宝瑞公司于2012年8月25日向被上诉人提交投标书、投标函，同年9月4日中标，双方于2012年10月25日才签订《建设工程施工合同》，一审法院认为本案工程存在先定后招的情形具有事实依据。其次，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案工程在起诉前未取得工程规划许可证，双方签订的合同应属无效，且上诉人作为参与了投标、施工、结算全部过程的承包人，理应知晓承建的工程是否已取得施工许可证、规划许可证，而上诉人未能提供证据证明被上诉人存在能够办理审批手续而未办理的证据；再次，（2018)苏0812民初2152号判决书在查明的事实及判项中并未确认本案合同的效力，亦非裘万**与宝瑞公司之间争议所涉内容，故另案判决对于本案合同效力的评判不具有既判力。综上，本院对于上诉人所提案涉工程施工合同有效的上诉理由不予采纳。

关于逾期付款违约金问题，经查，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，因涉案合同无效，故有关逾期付款违约条款亦属无效，但清浦城投公司未及时完成审计并支付工程进度款，对宝瑞公司由此产生的经济损失应当承担赔偿责任。对于上诉人主张银行同期贷款利率的标准显著低于上诉人经济损失的上诉理由，经查，根据（2018）苏08民终2342号判决查明，上诉人宝瑞公司将本案工程分包给裘万**施工，双方签订的分包合同约定的工程款支付模式与本案承包合同一致，并约定裘万**支付宝瑞公司20%管理费（后双方协商按照16%结算），该判决书同时认定案涉工程由裘万**垫付全部工程款，由于该分包合同无效，故法院参照约定的付款进度判决宝瑞公司按照中国人民银行同期贷款利率向裘万**支付工程款利息。在本案中，一审法院参照合同约定的付款方式判决清浦城投公司按中国人民银行同期贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向上诉人宝瑞公司承担损失赔偿责任，体现权利义务相统一原则。上诉人宝瑞公司并未举证证明其在本案中实际垫资的损失显著高于银行同期贷款基准利率标准，故对该上诉理由，本院不予采纳。

关于涉案工程价款是否应按照扬子杯的标准上浮7%问题，经查，首先，双方合同约定：工程质量主体必须达到优质结构，并获得扬子杯。若因发包人原因不具备报优工程必备前提的基本条件，或因精装修工程影响了本工程报优和评奖，由发包人承担责任。由此可见，本案工程质量主体达到优质结构并获得扬子杯是上诉人宝瑞公司的合同义务，但双方并未约定如不能获得扬子杯宝瑞公司所承担的责任，即如因发包人原因案涉工程未取得规划许可证或者未能竣工验收合格，则宝瑞公司不承担不能报优和评奖的责任，但不能推导出本案工程应按照获得扬子杯标准上浮7%结算工程款的结论。其次，双方合同约定了不同的上浮比例，而“扬子杯”优质工程奖是江苏省建设工程质量最高荣誉奖，其坚持优中选优原则，评选条件及名额严格控制，申报的项目还应符合法律法规要求和工程建设程序。本案工程不仅未取得建设工程规划许可证和施工许可证，还存在上诉人宝瑞公司将工程违法对外分包的情形。退而言之，即使本案双方当事人均不具有上述违反法律禁止性规定的行为，本案工程申报能否通过省辖市行政主管部门初审、择优推荐并最终获得扬子杯亦具有不确定性，即案涉工程取得规划许可证并不当然取得扬子杯奖项，故上诉人宝瑞公司主张应按照最高标准扬子杯上浮7%结算工程款的证据不足，本院不予采纳。此外，本案工程虽没有获得省优扬子杯，但上诉人如认为其承建工程符合应当上浮计算工程款其他约定情形的，可以另行主张。

综上，上诉人宝瑞公司的上诉请求不能成立，本院应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人浙江宝瑞建设有限公司预交的二审案件受理费87575元，由上诉人自行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　马玉宝

审 判 员　刘玉娟

二〇二二年三月十四日

法官助理　钟　岩

书 记 员　谈　晓