浙江宝瑞建设有限公司、淮安市清浦城市建设投资开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏08民终470号

上诉人（原审被告）：浙江宝瑞建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区闻堰镇五金路37号。

法定代表人：孙建祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张健，上海兰迪（温州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：淮安市清浦城市建设投资开发有限公司，住所地江苏省淮安市清江浦区联盛国际广场3B31室。

法定代表人：孟凡亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张群，江苏岸庆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年7月2日生，住浙江省杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：王**，上海瀛东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾威，上海瀛东律师事务所实习律师。

上诉人浙江宝瑞建设有限公司(下称宝瑞公司)、上诉人淮安市清浦城市建设投资开发有限公司(下称城投公司)因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812民初5590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宝瑞公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院以本案是质保金返还问题，宝瑞公司主张的相应款项并非维修案涉工程所产生的费用为由不予理涉错误。***未履行实际施工人义务，垫付的款项应直接在本案中扣减。1.城投公司扣除审计费541707.76元应由***承担。合同第15.3条第11项约定竣工结算累计核减超过8%，审计费由承包人支付，案涉项目由业主方扣减541707.76元，经业主方负责人、实际施工人代表陆士荣等确认。2.***未办理施工许可证开工，导致处罚5000元应由***承担。清江浦区住建局就本项目无施工许可证擅自开工问题对宝瑞公司进行罚款，***应承担擅自开工责任。3.（2020）苏08民终551号民事判决（简称551号判决）宝瑞公司支付的***4563300.2元及本项目剩余1%工程款1108631.93元，合计5671932.13元，2021年1月18日宝瑞公司已经向城投公司开具发票8张总额8465293.22元，税金合计325461.77元，故5671932.13元的税金为218066.51元（3.84466%），应由***承担。4.***未配合提供竣工验收资料，城投公司扣留资料费50万元，应由***承担。5.***未向建强门窗、吴云喜、巨丰建筑装修公司支付工程款，宝瑞公司额外承担1294410.2元，应由***承担。二、***虽然是实际施工人，其未履行维保义务，质保金应当由实际履行保修义务的宝瑞公司享有。三、宝瑞公司未收到城投公司支付的质保金，一审判令其支付逾期付款利息无法律和事实依据。2021年6月21日宝瑞公司收到城投公司工程款4207295元，但城投公司仍欠付宝瑞公司相关款项，并且宝瑞公司为***垫付款项已超过总价款的1%，故不应承担付款义务。

***辩称，一、宝瑞公司主张的事实都是发生在551号案件审理之前，假设宝瑞公司主张的费用应当扣除，也应当属于551号案件中审理的内容，而不应当在本案返还质保金部分进行审理。三方就工程款的主要纠纷已经处理完毕，如果有异议应当通过再审处理，且宝瑞公司主张的费用与本案不属于同一法律关系，不应当在本案中审理。1.宝瑞公司主张扣除的审计费用发生在宝瑞公司和城投公司之间，宝瑞公司、城投公司均没有形成合意要求***承担审计费用。2.施工许可证是施工单位在开工前向行政部门申请领取，如果未领取，责任应当依照法律承担，现有证据无法看出未办理施工许可证是***原因造成。3.税金部分在551号案件中已经处理过，***已承担税金4660605.46元，超额承担税金，宝瑞公司对于***多承担的税款应予以返还。本案城投公司支付宝瑞公司工程款1.4亿余元，***施工部分工程款1.1亿余元，宝瑞公司开具的发票并不能证明与***有关，***无须承担该费用。4.宝瑞公司一审时没有提及***未配合提供竣工验收资料进行抗辩，二审法院不应对此作出审理，且案涉工程已竣工验收，并移交使用，无证据表明是***原因导致城投公司扣留资料费。5.宝瑞公司向建强门窗、吴云喜、巨丰建筑支付的工程款与本案无关联性，形成时间均在551号案件结案前，应当在551号案件中处理。宝瑞公司主张由***承担该费用事实与理由均不充分。二、宝瑞公司认为其承担了相关的维修义务没有证据证明，按照551号判决该部分费用也是确认给***所有，现工程竣工验收后已经满足质保金的返还条件。三、1%的质保金到期时间为2019年9月，至今宝瑞公司逾期未支付两年多，应当承担逾期利息，宝瑞公司不能以其未收到城投公司工程款抗辩不支付保证金，宝瑞公司与城投公司之间的纠纷与***无关。

城投公司辩称，1.本案工程未能办理施工许可证及后期手续原因主要是因为该工程质量存在问题，一直未能竣工验收，该工程实际施工人为***。2.清浦开明中学项目2017年8月审定造价为136717057.55元，目前城投公司与宝瑞公司之间在2021年6月22日进行过结算，城投公司已付工程款142068602.74元，超过了工程审计总造价136717057.55元，城投公司与宝瑞之间目前就工程款支付尚有大约不到100万元的工程款未支付，未支付的主要原因是因为工程质量问题所扣留的质保金及资料费，资料费主要是因为在工程不合格基础上实际施工人及分包人未能配合发包人完成相应的工程竣工验收、办证等手续。3.***与宝瑞公司之间的税款、审计费用、代付材料费用等纠纷与城投公司无关。

城投公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对城投公司的全部诉讼请求，二审上诉费由***承担。事实和理由：1.上诉人不仅不欠宝瑞公司工程款，还超付了工程款，无需承担付款责任。2.即使尚有部分款项未付，但因不具备付款条件，也不应承担付款责任。25万元的质保金是地下人防1%的质保金，地下人防实际验收时间为2017年1月1日，尚未满五年的付款条件；50万元的资料费系因项目未竣工验收及产权证办理，需要宝瑞公司配合才可办理，故暂扣50万元资料费，发包人拒绝支付宝瑞公司的抗辩理由同样可以向实际施工人主张。

***辩称，1.城投公司所述超付工程款情况并无证据证明，宝瑞公司及城投公司在本案一审中已经明确，城投公司尚欠部分工程款未支付给宝瑞公司，城投公司应当在欠付工程款范围内对***承担连带责任。2.城投公司欠付宝瑞公司的工程款不仅是双方之间的债务，亦直接关系实际施工人的切身利益，双方未与实际施工人协商擅自扣留50万元资料费，不能对抗***的请求，且支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是附随义务，城投公司以宝瑞公司未及时交付竣工验收资料作为拒绝支付工程款的理由不能成立。3.三方已明确工程竣工验收时间为2014年9月，已满五年质保期，城投公司所述地下人防竣工时间为2017年1月17日并无证据证明，且即使依照城投公司所述地下人防竣工时间为2017年1月17日，质保期为五年，则到期时间为2022年1月17日，该25万元质保金已到支付节点。

宝瑞辩称，1.城投公司目前仍欠付宝瑞公司工程款，不存在超付工程款的情况，本案系BT项目，宝瑞公司承担了巨额的资金压力，相关的逾期付款利息等均应归属于宝瑞公司，宝瑞公司已经就欠付的工程款向淮安市仲裁委员会提起仲裁，相关案件已经受理。2.50万元资料费是由于实际施工人***的原因导致目前被城投公司扣留，相关责任应当由***承担，而25万元的质保金与本案无关，因为该笔质保金是相关项目的地下人防工程，而***仅是参与地上工程的实际施工人，因此该质保金与***无关。

***一审起诉请求：1.判决宝瑞公司支付质量保修金1174489.24元，并支付违约金（以质量保修金1174489.24元为基数，按每日0.5‰为标准，自2019年10月1日至2019年11月1日计算违约金；自2019年11月2日至实际支付时止，按每日1‰计算违约金。），城投公司在欠付宝瑞公司工程款范围内承担连带责任。2.如果宝瑞公司不能支付质量保修金及违约金，判令城投公司在不能支付的范围内承担连带赔偿责任。3.本案诉讼费由宝瑞公司、城投公司承担。

一审法院认定事实：2013年4月11日，城投公司与宝瑞公司签订《建设工程施工合同》，城投公司将淮安市清浦区新城开明中学建设工程发包给宝瑞公司施工，合同约定：“合同价款131829572.92元，最终结算价格按审计价上浮计算：一次性验收合格上浮4%，获得市优质结构上浮6%，获得市翔宇杯上浮7%，上浮按就高不就低原则，不累计。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏屋面防水工程为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、上下水管线安装工程为2年；5、供热及供冷系统为2个采暖期及供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本工程约定的工程质量保修金为工程结算价款的5%，质量保修金银行利率为不计。质量保修金的返还：1、竣工验收通过二年，维修服务及时、到位，无质量问题，到期一个月内付结算审定总价款的2%。2、竣工验收通过三年，维修服务及时、到位，无质量问题，到期一个月内付结算审定总价款的1%。3、竣工验收之日通过四年，维修服务及时、到位，无质量问题，到期一个月内结算审定总价款的1%。4、竣工验收之日通过五年，维修服务及时、到位，无质量问题，到期一个月内付清尾款。”

合同签订后，宝瑞公司将开明中学除地下车库以外的其他工程肢解后分包给***施工，将地下车库部分工程分包给陈朝晖施工，宝瑞公司与***、陈朝晖均未签订分包合同。

***承包的工程于2014年5月施工完毕。2014年5月13日，***施工的开明中学风雨操场、综合楼、教学楼、男生宿舍楼、女生宿舍楼、食堂及浴室被评为2013年下半年度优质结构工程。2014年9月份，涉案工程交付城投公司使用。

2017年8月2日，江苏中正工程项目管理咨询有限公司出具关于淮安市清浦区新城开明中学建设工程竣工结算的审核结果，淮安市清浦区新城开明中学建设工程合同价为131829572.92元，送审造价为159626278.8元，审定造价为136717057.55元。上述工程中地下人防土建、地下人防土方、地下人防基坑防水、土建人工调整、营改增税金调整中的部分由陈朝晖负责施工，其余部分由***负责施工。经陈朝晖与***确认陈朝晖所做工程价款为25853864.44元，***所做工程价款为110863193.11元。

2018年12月12日，***曾起诉宝瑞公司、城投公司和第三人陈朝晖建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月5日作出（2018）苏0812民初11389号民事判决书，认定***的工程款为110863193.11元，工程款应付至99%，判决：一、宝瑞公司于判决生效之日起十日内一次性支付***工程款45633002元及利息（从2018年12月12日起至实际给付日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。城投公司在欠付宝瑞公司工程款范围内承担连带责任。二、驳回***的其他诉讼请求。***、宝瑞公司均不服，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，江苏省淮安市中级人民法院于2020年9月2日作出（2020）苏08民终551号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

***、宝瑞公司、城投公司均陈述涉案工程自2014年9月交付使用，质保期起算时间为2014年9月，最长质保年限竣工验收后5年。

2021年6月21日，城投公司向宝瑞公司支付工程款4207295元。

一审庭审中，城投公司陈述其尚欠宝瑞公司75万元未支付，宝瑞公司陈述其与城投公司尚未进行最终结算，但认可尚有部分工程款未支付。

***在起诉时主张要求返还质保金1174489.24元及违约金、未履行判决确认的工程款所产生的违约金5553536.1元，合计7085070.07元，在本案庭审前***撤回了对未履行判决确认的工程款所产生违约金5553536.1元的诉讼请求。

一审法认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑业企业资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应当认定无效。经生效判决确认，宝瑞公司尚有1108631.93元未支付，该款项为质保金，已超过质保期，故***要求宝瑞公司支付1108631.93元的诉讼请求，予以支持。***主张支付违约金问题。法院认为，***与宝瑞公司、城投公司均未签订书面合同，双方并无合同的约定，也就不存在违约金的情况，而依据宝瑞公司与城投公司之间的建设工程施工合同的约定，质量保修金银行利息不计，且质量保修期到期日为2019年9月，故从公平的角度，酌情确定宝瑞公司自2019年10月1日起至实际付清时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***支付资金占用利息。

***主张涉案工程获市优质结构工程，工程款应当上浮6%的诉讼请求，该请求在生效判决中也主张并作出处理，不予采纳其主张，***在本案中再次提出该主张，属重复主张，本案不予理涉。城投公司在（2018）苏0812民初11389号案件中参与了诉讼，生效判决确认其在欠付宝瑞公司工程款范围内承担连带责任，本案中城投公司陈述尚有部分工程款未向宝瑞公司支付，故***要求城投公司在对宝瑞公司欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，予以支持。***主张若宝瑞公司不能支付质量保修金及违约金，请求判令城投公司在不能支付的范围内承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。

宝瑞公司辩称其垫付相关费用，审计费、税收、垫付他人费用应在本案中予以扣减，本院对此认为，本案实质上是质保金的返还问题，在（2018）苏0812民初11389号民事判决书中扣留了工程款的1%作为质保金，宝瑞公司所主张相关费用并非是判决生效后用于维修涉案工程所产生的费用，其所主张的费用属于对生效判决不服，是生效判决作出之前所产生的费用，或者是因履行调解书、判决书而产生的追偿纠纷，与本案不属同一法律关系，不予理涉。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条之规定，判决：一、宝瑞公司于判决生效后十日内支付***工程款1108631.91元，并自2019年10月1日起至实际给付时止，以1108631.91元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；城投公司在欠付宝瑞公司工程款范围内承担连带给付责任；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15370元，由***负担1370元，宝瑞公司负担14000元；保全费5000元，由***负担3000元，宝瑞公司负担2000元。

二审中，双方均未提交新的证据。

二审查明，根据（2018）苏0812民初11389号民事判决书，已认定***的工程款为110863193.11元。故本案工程1%质保金应为1108631.93元，该款数额与一审判决的工程款1108631.91元存在0.02元误差。鉴于***并未上诉，应视为对一审判决结果的认可，且判决的数额未加重两上诉人的责任，故本院不予调整。

本院经审理确认一审查明的事实。

本院认为，关于本案工程质保金的争议问题。上诉人宝瑞公司承接开明中学工程后，违法分包给不具备施工资质的***和陈朝辉施工，双方未签订书面合同。经生效判决认定，宝瑞公司应付***工程款数额为10954561.2元（110863193.11元×99%），本案争议的1%质保金属于被上诉人***工程款的组成部分，***亦应对其施工项目依法承担质量保修责任，如质保期届满且无质量问题，应当支付质保金，故上诉人主张本案质保金应属于承包人宝瑞公司享有的上诉理由无法律依据。上诉人宝瑞公司、上诉人城投公司均未提供证据证明***的施工项目在质保期内存在质量问题并产生维修费用或者***被通知后拒绝维修的事实，对于两上诉人所提***未履行维修义务的上诉理由不予采纳。上诉人宝瑞公司以未收到发包方质保金为由主张其不承担向***支付逾期付款利息的上诉理由无法律和事实依据。

上诉人城投公司一审中认可其尚欠付宝瑞公司75万元（人防工程质保金25万元和资料费50万元）未支付，且宝瑞公司亦陈述城投公司仍欠付其工程款，双方已经提请仲裁。上诉人城投公司主张其已经超付宝瑞公司工程款，无需向***承担付款责任的上诉理由不成立。城投公司另主张地下人防质保金25万元不具备满五年付款条件的上诉理由，经查，各方一致确认涉案工程自2014年9月交付使用，质保期起算时间为2014年9月，最长质保年限竣工验收后5年。***施工了地下人防基坑支护、桩基部分，即使按城投公司所述地下人防实际验收时间为2017年1月1日，现已具备满五年的付款条件。城投公司主张暂扣宝瑞公司50万元资料费，但未提供证明宝瑞公司、***对此予以认可的证据，亦未能证明***对项目未通过竣工验收及办理产权手续存在过错的事实，对其主张本院不予采纳。

关于上诉人主张的相关费用扣除问题，本院综合评判如下：

1.关于审计费的负担。合同具有相对性，建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人突破合同相对性向发包方主张工程款系基于对农民工权利的保护，但在发、承包人之间和承、分包人之间对于工程款的结算仍应遵循合同相对性原则。城投公司与宝瑞公司签订的建设工程施工合同第15.3条第11项“竣工结算累计核减超过8%，审计费由承包人支付”的约定条款并不当然对实际施工人具有约束力。此外，双方合同亦约定了“最终结算价格按审计价上浮计算：一次性验收合格上浮4%，获得市优质结构上浮6%，获得市翔宇杯上浮7%”，***施工的工程获得了市优质结构工程，但宝瑞公司并未依照发、承包合同和工程进度款审核表按审计价上浮6%的比例与***结算，且***并非开明中学工程的唯一施工人，故宝瑞公司选取合同中对己有利的条款主张审计费541707.76元应由***承担无合同依据。

2.关于罚款费用的承担。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。***并非办理施工许可证的法定主体，亦无证据证明***拒不配合上诉人办理施工许可手续，且涉案工程已于2014年9月交付使用，宝瑞公司主张2021年1月因无施工许可证擅自开工被行政部门处罚5000元应由***承担的上诉理由无法律依据。

3.关于税金的承担。首先，***仅施工了宝瑞公司承包的部分工程，且未按照审计价上浮，***施工部分的工程造价1.1亿余元，而上诉人城投公司举证证明已向上诉人宝瑞公司支付工程款1.42亿余元，故上诉人宝瑞公司2021年1月18日向城投公司开具的8张工程款增值税发票8465293.22元不能证明均系***施工的项目。其次，宝瑞公司将其承揽的案涉工程分包给***施工，双方对是否出具发票未能约定，在551号判决中已经认定扣除***本案工程税费4660605.46元；在（2020）苏0812民初6862号案件中，宝瑞公司以***未出具发票对其造成损失为由主张***赔偿500万元，一审法院已判决驳回宝瑞公司的诉讼请求。此外，即使按照上诉人宝瑞公司本案提供的发票税率计算的税费，亦未超出另案中已扣除的税金数额。综上，现有证据不能证明***尚欠付宝瑞公司税金，上诉人主张应由***承担税费218066.51元的上诉理由证据不足，本院不予支持。

4.上诉人宝瑞公司主张代***承担建强门窗、吴云喜、巨丰建筑装修公司工程款1294410.2元，但宝瑞公司均已另案诉讼并作出判决，故本案中不予理涉。双方互负债务可在生效判决执行过程中协商处理，宝瑞公司主张本案中直接予以抵扣无法律依据，本院不予采纳。

综上，上诉人宝瑞公司、上诉人城投公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人浙江宝瑞建设有限公司预交的二审案件受理费15370元，上诉人淮安市清浦城市建设投资开发有限公司预交的二审案件受理费14778元，均由上诉人自行负担。

本判决为终审判决。

审判长　　江东新

审判员　　马玉宝

审判员　　刘玉娟

二〇二二年四月二十六日

书记员　　谈　晓