天元乾程建设有限公司、***建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁11民终108号

上诉人（原审原告）：天元乾程建设有限公司，住所地四川省成都市青羊区群和街9号1层附5号，统一社会信用代码91510105MA61WYOR7J。

法定代表人：沈晓丽，执行董事。

委托诉讼代理人：刘挺，山东名律律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年1月24日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。

上诉人天元乾程建设有限公司（以下简称天元公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2021）鲁1103民初3719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天元公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，被上诉人没有向第三方付过任何款项。1.被上诉人进场后使用的机械费全部由上诉人支付。2.因被上诉人未向所雇的工人付工钱，工人找到上诉人，上诉人被迫代付了人工费，一审时被上诉人对支付工人工资花名册无异议。3.庭审时被上诉人未举证，其称支出机械费等费用无证据证明。在上诉人已经举证的情况下，根据法律规定，当事人应当对反驳的主张予以举证。被上诉人未对其陈述举证，应当承担举证不能的法律后果。4.上诉人出具了工程量结算后提起对被上诉人的诉讼程序，被上诉人对此未举证反驳。一审以双方未结算为由驳回上诉人的诉讼请求，与客观事实不符，于法无据。

***辩称，按照合同约定，先制作后安装，但实际施工时与原图纸不符，制作与安装同时进行，导致施工进度慢，原因在上诉人方。被上诉人实际施工的工程量比合同的工程量明细表中的工程量要多很多。不是被上诉人不干的，是上诉人将被上诉人赶走的。

天元公司向一审法院起诉请求：判令***向天元公司支付202950元及利息。

一审法院认定事实：2021年3月8日，天元公司与***分别作为甲乙双方签订《日照钢铁有限公司第一烧结制造部原料ZK-18转运站与ZK-16、ZK-19、ZK-21皮带机施工项目施工承包合同》,天元公司将上述工程分包给***施工，合同价款为540000元。***于合同签订当天带领工人进场施工，天元公司按合同约定向其预付工程款54000元。3月18日，天元公司又向***付款8000元。3月19日，因***在该工程工作群中称“对不起了，今晚不干了，谢谢了”，天元公司工作人员将***踢出该工作群，***从工地撤场。撤场时天元公司未与***办理交接手续，双方未对***已经施工工程量进行确定，天元公司至今未就***施工工程与***进行结算。2021年4月10日，天元公司作为甲方与乙方劳务代表刘加宏、贺照坤、刘相会、刘冬冬签订《工人工资代付款协议》，由天元公司向刘加宏、贺照坤、刘相会、刘冬冬等37名工人代付工资100000元，4月13日，天元公司作为甲方与乙方劳务代表吴在东、马现忠、王东亮、梁京山、袁志成签订《工人工资代付款协议》，由天元公司向吴在东、马现忠、王东亮、梁京山、袁志成等6名工人支付工人工资40950元。***对上述《工人工资代付款协议》及所附支付工人工资花名册均无异议。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同无效”之规定，天元公司将日照钢铁有限公司第一烧结制造部原料ZK-18转运站与ZK-16、ZK-19、ZK-21皮带机施工工程发包给没有施工资质的***，双方签订的《日照钢铁有限公司第一烧结制造部原料ZK-18转运站与ZK-16、ZK-19、ZK-21皮带机施工项目施工承包合同》无效，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，虽天元公司与***之间签订的上述合同无效，但在该工程验收合格后，天元公司仍应向***支付工程款，现天元公司与***未对***施工的工程量进行结算，天元公司应付***的工程款数额尚未确定，故无法确认天元公司是否超付***工程款及超付工程款数额，故对天元公司要求***返还预付工程款及垫付工人工资共计202950元的诉讼请求，不予支持，天元公司可待双方工程结算完毕后，若有超付工程款时再另行主张。

据此，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回天元公司的诉讼请求。案件受理费4344元，减半收取2172元，由天元公司负担。

本院二审期间，上诉人提交了如下证据：1.微信聊天记录截图打印件3张，用于证明双方合同签订的相关情况。具体包括：第一，上诉人于3月7日将涉案项目劳务分包技术协议和计划等电子版发给被上诉人，技术协议第五项工程量明细表中有详细的工程量清单；第二，被上诉人于3月8日到公司签订合同，合同一审中已提交，有双方协商时的微信聊天记录。第三，关于涉案工程施工变更情况的确认，原劳务分包合同和技术协议中有四根立柱变更为两根立柱，有相关的微信聊天记录确认。2.微信聊天记录截图打印件13张，用于证明工期计划及考核，通过微信群的方式进行沟通，因被上诉人未达到甲方考核要求被处罚，处罚的通知通过微信群向被上诉人进行了转发。因被上诉人工期滞后，要求其加人等。被上诉人于3月19日在微信群中说不干了，导致双方合同终止，施工到3月19日结束。有数张现场图片，可以看出3月8日到3月19日之间，被上诉人施工的具体工程量。3.照片打印件5张，主张系3月19日下午五点施工现场的照片，从多个角度拍摄，用于证明被上诉人的施工工程量。4.技术协议打印件一份，根据支出情况整理的费用清单、建设银行电子回单、日钢公司对天元公司的结算单（日钢公司整理后发给上诉人）以及派车单复印件一宗，现场工程量统计表以及日钢公司的罚款通告（根据证据3现场照片以及双方的协议统计出的截至被上诉人撤场时的劳务费用统计表）打印件一份，遗留问题统计表打印件一份，用于证明涉案工程有关费用的详细情况。5.照片打印件8张，主张其中2张系被上诉人退场之前2021年3月19日拍摄，其余6张系被上诉人退场之后，上诉人另行组织施工的现场图片。用于证明被上诉人离场时的现场状态，根据现场照片并结合上诉人二审提交的证据，可以对双方工程款进行结算确认。6.山东省高级人民法院微信公众号于2022年3月29日发布的最高人民法院（2021）最高法民申6301号民事裁定书及相关裁判摘要，用于证明二审阶段法院依然可以就相关问题让当事人进行司法鉴定，并应对双方的举证责任进行分配。7.最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》第394页，用于证明当事人有权在二审中申请司法鉴定。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条第二款的规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备鉴定的鉴定人进行鉴定。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款的规定，人民法院在审理案件过程中，认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。一审法院未向上诉人释明鉴定问题。现向二审法院申请司法鉴定。

被上诉人质证认为，对微信聊天记录的真实性无异议，对证明内容及证明目的不认可，不能证实被上诉人离场时已经施工的工程量。对上诉人提交的合同有异议，不是双方签订的合同，应以上诉人一审时提交的合同为准。聊天记录是真实的，但3月19日的聊天记录不能证明被上诉人罢工。对照片的真实性不能确认是否系被上诉人离场时的状态。对施工计划不予认可，被上诉人不知道该施工计划。对预付款及费用清单，对3月19日的机械费2万元不予认可，对工人的保险费用，未见保险单，对未及时接打电话扣费300元不认可，其他费用应当提交相应的证据。对工程量统计表不认可，合同中约定的工程量明细与实际施工的方量不一致。对施工进度也不认可。对日钢的罚款通报不认可，合同没有约定。对机械派车单认可。对2021年3月19日照片的真实性认可，是被上诉人干的工程，剩余6张照片的真实性不认可。被上诉人实际施工的工程量比合同约定多，图纸与现场不符，根据合同是先制作再安装，但实际一边制作一边安装，加大了工程量，导致工程进度缓慢。对其他证据不予质证。若鉴定工程量，应从地基开始计算，仅通过照片鉴定不符合实际情况，基础建设超过了60%。

本院经审查认为，被上诉人对上诉人提交的微信聊天记录以及部分照片的真实性予以认可，予以采信。对于其他证据，被上诉人不予认可，真实性无法确认，不予采信。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人签订施工承包合同，约定被上诉人承包涉案项目施工，双方成立建设工程施工合同关系。施工过程中因双方发生纠纷，被上诉人撤离现场，上诉人另行委托他人完成后续施工。在被上诉人已实际组织人员进行了部分施工，且涉案工程已经验收合格的情况下，上诉人应当向被上诉人支付实际施工部分的工程款。现上诉人请求被上诉人返还预付工程款及所垫付工人工资，但其提供的被上诉人已施工工程量统计表系根据合同约定及施工进度计划单方制作，被上诉人不予认可，不能作为被上诉人已施工工程量的结算依据。上诉人提供了合同、微信聊天记录、照片等证据，并申请对被上诉人施工的工程量进行司法鉴定，但其提供的证据不足以证实被上诉人撤场时施工现场的完整状态，被上诉人不予认可，故不具备鉴定基础。因此，在双方未能对被上诉人施工工程量进行结算，且上诉人亦未能举证证明被上诉人已施工工程量的情况下，一审驳回其请求返还预付款及所垫付工人工资的诉讼请求，并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4344元，由上诉人天元乾程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张卫华

审 判 员　杨荣国

审 判 员　李　红

二〇二二年四月十一日

法官助理　张锦秀

书 记 员　王　琦