镇江安达建设工程有限公司、江苏溧豪建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终3777号

上诉人（原审原告）：镇江安达建设工程有限公司，住所地镇江新区大港街道赵声路港城尚府7-402室。

法定代表人：张俊波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李浩，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏溧豪建设有限公司，住所地常州市钟楼区大仓路65号12号楼101室。

法定代表人：陈浩，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：肖顺临，男，1977年3月29日出生，汉族，住盐城市滨海县。

委托诉讼代理人：李明，江苏苏迈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈飞龙，男，1975年1月28日出生，汉族，住盐城市滨海县。

上诉人镇江安达建设工程有限公司（以下简称“安达公司”）因与被上诉人江苏溧豪建设有限公司（以下简称“溧豪公司”）、肖顺临、陈飞龙建设工程分包合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2021）苏1191民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。

安达公司上诉请求：撤销原判，并依法改判；本案诉讼费由溧豪公司、肖顺临、陈飞龙承担。事实和理由：安达公司并不知晓肖顺临与溧豪公司的关系，安达公司对肖顺临所说的挂靠在溧豪公司的说法不知晓、不认可，而且肖顺临也未提供任何挂靠的手续材料。《镇江土方项目机械及运输拆项分包协议》经双方签字生效，在不违反国家法律法规强制性规定的情况下已产生效力，而且该协议也不存在肖顺临借用溧豪公司资质的情况，也不需要任何资质，即使溧豪公司未盖章，该协议也成立生效。肖顺临、陈飞龙在与安达公司法定代表人张俊波的通话中，多次提及项目的进展以及安达公司挖机在施工现场的情况。

溧豪公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

肖顺临辩称，本人与安达公司签订协议时明确说明，要等溧豪公司盖章确认后才成立生效，肖顺临签订该协议是想借用溧豪公司的资质与安达公司进行合作，本人认可一审判决。溧豪公司已出具证明说明肖顺临和溧豪公司之间的关系。肖顺临从未要求安达公司在合同未生效情况下机械先行入场，机械入场所造成的损失应由安达公司自行承担。肖顺临也不知晓安达公司机械是否已入场，安达公司一审时提供的证人证言也仅表明有一台挖机在现场，安达公司要求的90万赔偿无法律和事实依据，请求依法驳回安达公司上诉请求。

陈飞龙辩称，本人未在肖顺临与安达公司签订的协议上签字确认，也未通知安达公司机械进入工地现场，安达公司也未收到我方工作人员同意其机械入场的证明及离场的证明。安达公司在一审时提供的X1906地块是由金科集团开发，与我方所在的1907号地块不是同一地块。安达公司讲的只是场地平整施工。如果安达公司挖机有损坏需要赔偿，陈飞龙所要承担的也只是推土机的费用，而且推土机和挖机的费用已付清，请求驳回安达公司的诉讼请求。

安达公司向一审法院起诉请求：1.判令解除安达公司与溧豪公司、肖顺临签订的《镇江土方项目机械及运输拆项分包协议》；2.判令溧豪公司、肖顺临、陈飞龙赔偿安达公司因违约造成的损失90万元；3.溧豪公司、肖顺临、陈飞龙承担本案诉讼费。

一审法院认定事实，2020年3月16日，安达公司与肖顺临签署《镇江土方项目机械及运输拆项分包协议》一份，载明：溧豪公司（甲方）与安达公司（乙方）就镇江新区X1907地块基础土方开挖、回填工程项目施工达成协议，甲方的责任联系人肖顺临，乙方的责任联系人是黄某,4；工程造价约855万元，承包范围为工程图纸范围内基础土方开挖约30万立方米，回填约5万立方米以及发包人在施工过程中签发的各类变更、零星工程等；承包内容为基础土方开挖外运，挖土甩土、就地回填、短驳挖土、短驳回土、外购土方等；工期按甲乙双方确认的工期进行；协议履行中一方无正当理由而单方面终止协议，违约方承担责任，甲方无正当理由终止协议造成乙方不能施工，应承担乙方损失。溧豪公司未在该协议上签章。后安达公司多次电话联系肖顺临、陈飞龙沟通进场施工事宜，但肖顺临未安排安达公司施工。

2021年1月，安达公司以溧豪公司、肖顺临未按合同约定安排安达公司进场施工造成安达公司损失为由诉至一审法院，请求解除安达公司与溧豪公司、肖顺临签订的施工协议，并要求溧豪公司、肖顺临、陈飞龙赔偿安达公司因违约造成的损失90万元。

审理中，张俊波陈述：涉案施工协议是本人与肖顺临签订，当时黄某,4和陈飞龙在场，肖顺临介绍自己是挂靠溧豪公司施工；因需要溧豪公司盖章，原件均由肖顺临携带走，本人将协议进行了拍照；双方此前没有合作，肖顺临没有向本人出示过挂靠协议和授权委托手续等表明身份的书面文件；签订协议时无溧豪公司人员在场。

审理中，肖顺临陈述：本人确曾与安达公司法定代表人张俊波就镇江土方项目工程进行洽谈并签订过施工协议，签订后本人携带协议原件离开因为该工程需要溧豪公司盖章，本人告知安达公司需要等待溧豪公司与江苏丹凤集团有限公司签订总包合同；后溧豪公司未能承接到工程，故未在协议上盖章；施工协议原件已经丢失，且因时间较长，协议的具体内容以及本人是否在协议上签字已记不清；本人此前未与安达公司有过合作，在签订涉案施工协议时，本人向安达公司表述自己与溧豪公司是合作关系，如果承接到工程将会挂靠溧豪公司施工，并未向安达公司出示过挂靠协议和授权委托手续等表明身份的书面文件；签订协议时无溧豪公司人员在场。

证人黄某,4的证人证言：本人与肖顺临、陈飞龙系朋友，经本人居间，2020年3月期间在安达公司办公室肖顺临与安达公司签订镇江丁卯土石方工程的施工协议，当时本人也在场，协议签完后肖顺临将原件带回溧豪公司盖章。

一审法院认为，安达公司提交的《镇江土方项目机械及运输拆项分包协议》虽是复印件，但肖顺临承认其曾与安达公司就镇江涉案土方工程签订过施工协议并将协议原件携带离开，黄某,4也作出涉案协议由安达公司与肖顺临签订的证人证言。而肖顺临未能提交施工协议原件，又无证据推翻施工协议复印件中载明的具体内容，故一审法院对安达公司提交的施工协议真实性予以认定。对安达公司和肖顺临在2020年3月16日签订《镇江土方项目机械及运输拆项分包协议》一事，一审法院予以采信。肖顺临在签订该协议时告知安达公司将挂靠溧豪公司承接工程施工，双方对此表述一致，故安达公司系明知肖顺临挂靠溧豪公司施工，且溧豪公司也未在协议上签章，因此施工协议双方应为安达公司和肖顺临。根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。肖顺临作为个人无建设工程施工资质，挂靠溧豪公司与安达公司签订施工分包协议，违反了法律的强制性规定，该施工协议应属无效。安达公司要求解除该施工协议并要求溧豪公司、肖顺临、陈飞龙承担违约责任的前提不存在，对安达公司主张解除涉案施工协议并要求溧豪公司、肖顺临、陈飞龙赔偿因违约造成损失90万元的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。

一审法院判决：驳回安达公司的诉讼请求。

二审中，肖顺临向本院提交了溧豪公司2021年11月29日出具的一份《证明》，载明：“肖顺临并非我公司工作人员，仅与我公司有过合作关系。镇江安达建设工程有限公司涉及的《镇江土方项目机械及运输拆项分包协议》，我公司没有授权肖顺临签订协议，该协议事后也没有经过我公司追认和同意。该协议只是镇江安达建设工程有限公司和肖顺临的初步协商，我公司并不知晓。”安达公司、陈飞龙对该证据真实性无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：一、安达公司与肖顺临签订的《镇江土方项目机械及运输拆项分包协议》效力如何认定；二、安达公司主张溧豪公司、肖顺临、陈飞龙赔偿安达公司损失90万元是否有事实和法律依据。

关于争议焦点一，本院认为，安达公司与肖顺临签订的《镇江土方项目机械及运输拆项分包协议》无效。溧豪公司、陈飞龙未在该分包协议上盖章或签字确认，因此溧豪公司、陈飞龙并非该分包协议的合同相对方，分包协议的相对方应是安达公司与肖顺临；而肖顺临作为自然人不具备建设工程施工资质，故安达公司与肖顺临签订《镇江土方项目机械及运输拆项分包协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

关于争议焦点二，本院认为，溧豪公司与陈飞龙并非《镇江土方项目机械及运输拆项分包协议》相对方，安达公司要求溧豪公司、陈飞龙承担赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持;安达公司主张90万元损失赔偿，但安达公司未提供机械进场、离场等证据证明其存在90万元的实际损失，故其要求肖顺临承担90万元赔偿责任，本院亦不予支持。一审法院认定《镇江土方项目机械及运输拆项分包协议》无效，并判决驳回安达公司诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

综上所述，安达公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12800元，由上诉人镇江安达建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姜　玲

审 判 员　　宋　涛

审 判 员　　张玉宽

二〇二一年十二月二十二日

法官助理　　王　宁

书 记 员　　周旻晶