***、***恒建设工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省果洛藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青26民终27号 上诉人（原审被告）：***，男，1981年1月31日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。 被上诉人（原审原告）：***恒建设工程有限公司，住所地青海省西宁市城北区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，***，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：青海竞帆律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***恒建设工程有限公司（以下简称***恒公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省***人民法院（2021）青2622民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭，于2022年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人***恒公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．本人代***恒公司支付农民工保证金99000元应计入成本；2．一审判决中多计算税金17459元应予扣减。事实和理由：2019年11月21日，***代***恒公司支付达卡乡多娘扶贫生态畜牧合作社高原耗牛养殖基地项目农民工保证金99000元，***法院以涉案工程尚有部分欠款未结清为由，对该笔农民工工资保证金未做处理。本人替***恒公司实际支付应计入工程支出成本，***法院委托青海保信咨询管理有限公司，对达卡乡多娘扶贫生态畜牧业合作社高原牦牛养殖基地项目中本人施工队工程量及工程造价进行了鉴定，青海保信咨询管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》其中税金合计为：59301.96元，一审判决中税金计算为76761.9元。综上所述，为维护合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关法律规定提起上诉，****正裁决。 ***恒公司辩称，1．关于农民工保证金，无法退还因上诉人欠付劳务款的原因，导致农民工保证金尚不具备劳动监管部门退还的条件。2．上诉人主张的税金，按照鉴定报告中的税金计算，经一审核实，该税金不包含增值税、附加税等税费，对于上诉人的该项诉求，请求不应支持。 ***恒公司向一审法院起诉请求：1．依法解除***恒公司与***签订的《内部承包协议书》；2．依法判令***返还工程款1000000元（最终以鉴定结论确定）；3．案件受理费、鉴定费由***承担。开庭时***恒公司变更诉求第二项为：依法判令***支付程款806464.43元，***承担律师费34000元，鉴定费30000元。 一审法院认定事实：2019年7月12日，***恒公司中标***2019年***达卡乡多娘扶贫生态畜牧业合作社高原牦牛养殖基地的工程，项目编号：632622201906220101／SG001（ZB001），中标金额1984251.24元。同日***恒公司与***签订《内部承包协议书》，约定由***对***农牧水利和科技局发包的2019年***达卡乡多娘扶贫生态畜牧业合作社高原牦牛养殖基地的工程进行承包施工，工程地点***达卡乡，工程价款1984251.24元。开工日期为2019年7月12日，竣工日期为2019年11月30日，合同价款为1984251.24元。2021年3月13日，***恒公司接到建设单位的复工令后，通知***复工，***认为不具备复工条件，未及时组织复工，导致双方产生纠纷。双方均认可双方系挂靠关系。 一审另查明，达卡乡多娘扶贫生态畜牧业养殖基地项目，已由***恒公司组织后续施工，该项目已于2021年9月14日已验收合格。 审理过程中，2021年5月13日***恒公司申请，一审法院指定青海保信咨询管理有限公司对***施工的达卡乡多娘扶贫生态畜牧业合作社高原牦牛养殖基地项目进行司法鉴定。2020年9月22日，青海保信咨询管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，其鉴定意见为：经计算，工程造价为715753.92元。 一、关于合同的效力问题。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，***系无建筑施工资质自然人，其与***恒公司签订《内部承包协议书》，双方均认可存在挂靠关系，且***未取得建筑施工企业资质，其与***恒公司签订《内部承包协议书》系无效合同，对***恒公司要求解除案涉施工合同的诉讼请求，不予支持。 二、关于***恒公司向***支付工程款数额的问题。 ***恒公司出具达卡乡多娘扶贫生态畜牧业合作社高原牦牛养殖基地施工工程对账单及付款凭证，主张2019年8月21日起至2021年1月6日先后向***支付工程款和代付工人工资1483583元，由***恒公司**，经***签字确认。并提交2021年4月30日、5月6日代付旦知杰工资10600元付款凭证，***对10600元代付工资当庭认可。需要说明的是：***恒公司代付工程款1483583元中，包括***2020年12月30日向***恒公司出具的315396元借条中的260396元，其中***恒公司并未按照约定于2021年6月30日向嘉哇仁增代付材料款40000元，向***付水泥款15000元，对该借条应以实际支付的260396元计算。***恒公司向***实际支付计算1483583＋10600=1494183元，故***恒公司向***支付的工程款应为1494183元。 三、***在案涉工程中费用支出的具体数额。 1．***在庭审中主张其在案涉工程组织施工时，先后缴纳案涉工程税款288311.81元，并主张给兰兰微信转账28447元，***恒公司当庭认可兰兰系该公司财务人员，该笔转账系支付工程税金，并提供加盖***恒公司印章的结算单据。***恒公司对结算单据的真实性不持异议，但对***主张的税款288311.81元不予认可，认为应当以双方结算单据中列明的增值税、附加税、印花税合计143912元计算。一审法院认为，双方对结算单据的真实性不持异议，但***对其中增值税税款127429元持有异议，对附加税的计算基数持有异议。为查明案涉工程的缴税情况，一审法院依职权从***农牧水利和科技局调取案涉工程增值税普通发票二份，票面显示缴纳总税额163837.26元。***恒公司质证认可增值税金额163837.26元不持异议，附加税按照163837.26元为基数计算亦不持异议；***无异议。关于***向兰兰微信转账28447元的预缴税款，***恒公司称该笔预缴税款已在增值税163837.26元包含，不得重复计算；其余部分按照***提供的电子缴款凭证中的地方教育附加507.98元、城市维护建设税1269.96元、教育费附加761.97元和税收缴款书中的地方教育附加220.18元、城市维护建设税550.46元、教育费附加330.28元计入***缴纳的税款中，***对此不持异议，予以采纳。关于***提供的钢结构税费4950.27元，庭审中***恒公司认可已将***定制的钢结构在案涉工程中使用，一审法院认为，按照国家税收管理相关规定该项工程材料应当缴纳税费，且***已经缴纳，应当计入其已支付的税款中。关于***提供的缴纳青海省工伤保险费1984.25元，依照《工伤保险条例》的有关规定，***是雇用他人进行劳务作业，其应当按照规定缴纳保险费，应当自行承担。另，***称其向公司**支付了60万元工程款的成本税，但未提供相关发票予以佐证，故该辩称不予采纳。 经庭审核实，***在案涉工程中缴纳的税款为增值税163837.26元、附加税19660.47元（163837.26元×0.12=19660.47元）、印花税1191元、成本税19947.67元、地方教育附加728.09元、城市维护建设税1820.42元、教育费附加1092.25元、钢结构税费4950.27元，共计213227.50元。 2．***提出缴纳案涉工程的农民工工资保障金99000元，现该工程建设已竣工经验收，该农民工工资保障金应向施工单位退还。经查实，99000元农民工工资保障金于2019年11月21日由扎西东主代***向***就业服务局缴纳。现因案涉工程尚有部分欠款未结清，故对该笔农民工工资保障金不作处理。 3．***主张扎西东主向***支付93000元货款应计算在其支出的工程款中，***恒公司提出该笔付款与本案无关，不予认可。经审理查明，扎西东主受***委托向***付93000元钢架结构，其钢架结构也用于案涉工程中，故该笔付款应计算在***实际支出中。 四、***实际施工完成工程量是否返还工程款的问题 ***恒公司对***未及时复工的案涉工程组织后续施工，并完成竣工验收，双方均对案涉工程组织实际施工。经青海保信工程造价司法鉴定所对案涉工程***施工部分造价鉴定为715753.9元，715753.92÷1984251.24=0.36，占总工程造价的36％，***恒公司向***支付工程款及代付工人工资1494183元，已经超过***实际完成工程造价，故应按其实际施工造价比例计算返还数额，***应向***恒公司返还未完成工程量造价金额，应返还数额计算1494183-715753.9=778429.08元。 综上，***应向***恒公司返还工程款778429.08元，扣除***缴纳工程全部税额213227.50元×36％=76761.90元，向***退还213227.50元-76761.90元=136465.60元；管理费39685×36％=14286.6元，向***实际返还39685-14286.6=25398.40元；扣除支付钢结构货款93000元，实际返还工程款523565.08元。***恒公司的其他请求，缺乏依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决：一、***应于本判决生效之日起十五日内返还给***恒建设工程有限公司工程款523565.08元；二、鉴定费30000元，***恒建设工程有限公司承担15000元，***承担15000元；三、驳回***恒公司的其他诉讼请求。案件受理费12205元，由***恒建设工程有限公司负担4638元，***负担7567元。 在二审期间，双方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的内容一致，本院予以确认。 本院根据各方当事人的诉辩意见，总结本案争议焦点并逐一分析认定如下： 一、***代付农民工保证金99000元是否应当退还的问题 本院认为，***恒公司认可农民工保证金确由***代为缴纳。经查明，案涉工程农民工工资已经发放完毕，现***尚欠的部分款项并非为农民工工资，而是其赊欠案涉工程供货商的材料款。因此，农民工保证金退还条件已成就，***主张其代付农民工保证金99000元应当由***恒公司进行退还，本院予以支持。 二、本案税金数额的问题 根据青海保信咨询管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》对案涉税金已作了详细列明，***恒公司亦认可***所修建的四个项目。***修建的一号畜棚税金为：16488.72元，二号畜棚税金为：16515.58元；储草棚税金为：12702.7元，管理用房税金为：13391.95元。上述四个修建项目税金合计为：16488.72元＋16515.58元＋12702.7元＋13391.95元=59098.95元，因此，一审法院关于税金的计算方式不当，导致多计算税金76761.90元-59098.95元=17662.95元，本院予以纠正。 由于***在本案中仅就农民工资99000元及税金提起上诉，视为对一审其他判项的计算方式及数额认可，且***恒公司未提起上诉。因此，一审法院判决***返还***恒公司523565.08元不当，本院予以纠正，应当减去多计算的税金以及应当退还的农民工工资，即523565.08元-99000元-17662.95元=406902.13元。 关于鉴定费，一审判决并无不当，本院予以维持。 综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持青海省***人民法院（2021）青2622民初26号民事判决第二项； 二、撤销青海省***人民法院（2021）青2622民初26号民事判决第一项； 三、变更青海省***人民法院（2021）青2622民初26号民事判决第一项为：***应于本判决生效之日起十五日内返还给***恒建设工程有限公司工程款406902.13元； 四、驳回***恒建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决收取；二审案件受理费2629.2元，由***恒建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　何　　 艳　　 丽 审判员　   　　 秦措 审判员　    ***玛 二〇二二年四月二十八日 书记员　   　　 **