湛江市第一建筑工程公司茂名分公司、某某等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

广东省茂名市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤09民终1142号

上诉人（原审被告）：湛江市第一建筑工程公司茂名分公司，住所地：茂名市站前一路7号第2层东二房屋。

负责人：庞剑毅。

委托诉讼代理人：李永忠，广东鸿峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1977年5月30日出生，

委托诉讼代理人：周红军、朱家，均系广东诚挚律师事务所律师。

原审被告：湛江市第一建筑工程公司，住所地：湛江市坡头区灯塔路。

法定代表人：陈康保。

委托诉讼代理人：梁忠，男，汉族，1970年6月25日出生

原审被告：吴炯明，男，汉族，1985年11月25日出生，

原审被告：梁燕婷，女，汉族，1990年10月1日出生，

原审被告：茂名市广源建筑工程有限公司，住所地：茂名市站前一路7号第2层东一房屋。

法定代表人：吴贤明。

原审被告：吴贤明，男，汉族，1990年1月9日出生，

原审被告：刘德天（曾用名：刘锋），男，汉族，1986年3月8日出生，

上诉人湛江市第一建筑工程公司茂名分公司（下称湛江一建茂名分公司）因与被上诉人***及原审被告湛江市第一建筑工程公司（下称湛江一建公司）、吴炯明、梁燕婷、茂名市广源建筑工程有限公司（下称广源公司）、吴贤明、刘德天民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人湛江一建茂名分公司的委托诉讼代理人李永忠、被上诉人***的委托诉讼代理人朱家、原审被告湛江一建公司的委托诉讼代理人梁忠、原审被告刘德天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湛江一建茂名分公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项，并依法改判；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人***承担。

事实和理由：一、湛江一建茂名分公司作为湛江一建公司的分支机构，未经湛江一建公司书面授权同意，无权对外担保，涉案保证条款无效，担保关系并未成立。根据***提供的《借款合同书》显示，吴炯明曾作为湛江一建茂名分公司的负责人，利用职务之便，使用分公司的公章为自己与***之间的个人债务提供担保，未经湛江一建公司书面同意授权，是吴炯明的个人行为，不能代表公司。根据《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”以及第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效”。本案中，吴炯明在未得到湛江一建公司书面授权的情况下，擅自使用湛江一建茂名分公司的公章为其私人借款签订担保条款，应属无效，湛江一建茂名分公司不应对吴炯明的借款承担连带保证责任。二、退一万步讲，本案也不应由湛江一建茂名分公司对吴炯明、梁燕婷的全部债务承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，本案担保条款因湛江一建茂名分公司作为企业法人的分支机构而无效，***作为出借方，在明知未有湛江一建公司书面授权担保的情况下出借款项，应承担其相应的过错责任，而湛江一建茂名分公司承担的民事责任也不应超过清偿部分的二分之一。综上所述，一审判决适用法律错误，恳请依法撤销一审错误判决并改判。

被上诉人***辩称：一、湛江一建茂名分公司依法应当承担还款责任，一审庭审湛江一建茂名分公司负责人陈述所借款项用于公司业务经营，根据最高院关于审理民间借贷的规定法释（2020）17号第二十二条第二款，湛江一建茂名分公司与负责人应当共同承担还款责任。另根据民法典第七十四条第二款关于分支机构可以以自己名义从事民事活动的规定，分支机构可以作为有担保人的身份订立合同。二、***为善意方且无过错，***出借的款项具有合法来源、利息合法规定，并有转账支付佐证，不存在出借的过错。湛江一建茂名分公司负责人吴炯明夫妻借款时亲自持有公司公章并将公司营业执照当场盖章交由***保管，所借款项用于公司经营，结合其公司集体所有制性质，超出责任公司一般认知范畴，因此***不知道且不应当知道该负责人未经公司决议。根据最高院关于适用民法典有关担保责任的解释法释（2020）28号第十一条关于但书的规定，湛江一建茂名分公司应当承担担保责任。另根据第十七条第二项的相关规定，担保人有过错而债权人无过错的，担保人亦应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院驳回湛江一建茂名分公司的上诉请求。

原审被告湛江一建公司称：对湛江一建茂名分公司的上诉无意见。

原审被告刘德天称：刘德天虽然系担保人，但对于后续事宜不知情。该笔借款实际期限系三个月。借款人吴炯明有还利息与本金，但尚未结清，出借人***亦收到所偿还的本息。担保期满后刘德天没有收到出借人或借款人的催收事宜，刘德天以为已还清。至2020年1月***提起本案一审诉讼，刘德天才得知吴炯明尚未还清***的借款。

原审被告吴炯明、梁燕婷、广源公司、吴贤明经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面诉讼意见。

***向一审法院起诉请求：1.判决吴炯明、梁燕婷向***立即偿还借款本金200000元及利息84000元(利息自2018年3月21日起暂计至2019年12月20日按年利率24%计算)；并支付自2019年12月21日起至还清欠款之日止的利息(按年利率24%计算)；2.判决湛江一建茂名分公司、湛江一建公司、吴炯明、梁燕婷、广源公司、吴贤明、刘德天对本案第一项诉请承担连带清偿责任；3.依法判决被告向***支付律师费5000元；4.本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2016年9月21日，吴炯明、梁燕婷(乙方)向***(甲方)借款200000元，双方签订借款合同书，约定：1.乙方向甲方借到200000元。2.借款利率按月利率3%计算。3.借款期限24个月，自2016年9月21日起。4.保证人自愿为乙方的借款债务作连带责任保证；保证的范围：包括借款本金及利息、违约金、损害赔偿金和甲方实现债权的各种费用(包括但不限于发生诉讼的案件的受理费、财产保全费、评估费、执行费、拍卖费、律师费、差旅费等)；保证的期间：自乙方借款期限届满之次日起两年。5.乙方不能按期偿还借款的本金和利息，视为乙方违约，乙方应一次性向甲方支付欠款额20%的违约金。湛江一建茂名分公司、广源公司、吴贤明、刘德天在上述借款合同书上的“保证人”栏加印章、签名及按指捺。当日，吴炯明、梁燕婷向***出具委托书，委托***将借款200000元汇入吴炯明、梁燕婷指定的银行账号(户名：邓钰琪，开户银行：中国建设银行茂名朝阳分理处，账号*)。同日，***通过梁铿锵的银行账户向吴炯明、梁燕婷指定的银行账号(户名：邓钰琪，开户银行：中*)支付借款200000元。吴炯明确认已收到***支付的借款200000元。2020年1月9日，***支付律师服务费5000元。吴炯明曾任湛江一建茂名分公司的负责人。湛江一建茂名分公司系湛江一建公司的分机构，具有独立法人资格。庭审中，***、吴炯明确认吴炯明已还款110000元。但***主张吴炯明为支付2018年的3月20日的借款利息，吴炯明主张为从2016年9月份至2017年7月份的利息，吴炯明未提供证据佐证。***以吴炯明、梁燕婷尚未偿还上述借款和利息为由，致成纠纷，于2020年1月10日诉至一审法院，请求判如所诉。

一审法院认为：本案属民间借贷纠纷。吴炯明、梁燕婷向***借款200000元，有吴炯明、梁燕婷出具的借款合同书、委托书及工商银行转账回单等证据在案佐证，债权、债务关系明确，应予确认。***、吴炯明确认吴炯明已还款110000元，予以采信。吴炯明主张还款110000元为借款从2016年9月份至2017年7月的利息，未提供证据佐证，应承担举证不能的不利后果，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，***、吴炯明、梁燕婷约定借款月利率3%，计至2018年3月20日的利息为108000元，超出利息108000元的部分2000元，应作为清偿借款本金，故吴炯明、梁燕婷尚欠***借款198000元，债务应予清偿。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，吴炯明应向***支付从2018年3月21日起按年利率24%计算至清偿之日止的利息。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”和第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，湛江一建茂名分公司、广源公司、吴贤明、刘德天在上述借款合同书上的“保证人”栏加印章、签名及按指捺，担保关系依法成立，湛江一建茂名分公司、广源公司、吴贤明、刘德天应对吴炯明尚欠的借款本息承担连带清偿责任。湛江一建公司不是本案债务的担保人，且湛江一建公司具有独立法人资格，***主张湛江一建公司承担连带清偿责任，理由不成立，不予支持。关于律师费的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，***、吴炯明、梁燕婷签订的借款合同书中虽然约定在保证人的保证范围内约定***实现债权的律师费，由保证人承担，该约定属于从合同条款，而在合同的主合同条款中未约定律师费的问题，故***诉请被告支付律师服务费5000元，依据不足，不予支持。梁燕婷、广源公司、吴贤明、刘德天经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其为放弃民事诉讼权利，自行承担其不利后果。依法适用缺席判决。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、限吴炯明、梁燕婷于本判决生效之日起十日内向***偿还借款本金198000元及其利息(按年利率24%自2018年3月21日起计至还清借款之日止)；二、湛江一建茂名分公司、广源公司、吴贤明、刘德天对上述第一项判决承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费5636元、保全费1940元、公告费300元，由吴炯明、梁燕婷、湛江一建茂名分公司、广源公司、吴贤明、刘德天负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。

本院认为，本案为民间借贷纠纷，本案各方当事人对一审判决吴炯明、梁燕婷应偿还借款本金198000元及利息给***以及判决广源公司、吴贤明、刘德天对上述债务承担连带清偿责任均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：湛江一建公司茂名分公司应否对涉案吴炯明、梁燕婷的债务承担担保责任。

首先，湛江一建茂名分公司上诉主张其系湛江一公司的分支机构而无法人资格。根据相关企业信息公示资料及营业执照显示，湛江一建茂名分公司属于非法人企业及非公司私营企业，且其只有负责人而无法定代表人。故应当认定湛江一建茂名分公司不具有独立的法人资格，其系属于湛江一公司的分支机构。本案中，没有证据证明湛江一建茂名分公司在为吴炯明、梁燕婷向***借款提供担保时获得了湛江一建公司的书面授权，根据《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”以及第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。”的规定，湛江一建茂名分公司签订的案涉保证条款无效。

其次，湛江一建茂名分公司和***在明知湛江一建茂名分公司系湛江一建公司的分支机构且未经湛江一建公司书面授权的情况下，双方签订了保证合同，双方均存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，湛江一建茂名分公司对***的损失应承担民事责任，但以不超过吴炯明、梁燕婷不能清偿部分的二分之一为限。因此，一审判决湛江一建茂名分公司对吴炯明的债务承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。

综上所述，湛江一建茂名分公司的上诉部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初404号民事判决的第一项；

二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初404号民事判决的第三、四项；

三、变更广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初404号民事判决的第二项为：原审被告茂名市广源建筑工程有限公司、吴贤明、刘德天对吴炯明、梁燕婷的上述第一项判决的债务承担连带清偿责任；

四、上诉人湛江市第一建筑工程公司茂名分公司对吴炯明、梁燕婷上述第一项判决的不能清偿债务部分承担二分之一的赔偿责任；

五、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5636元、保全费1940元，由吴炯明、梁燕婷、茂名市广源建筑工程有限公司、吴贤明、刘德天负担；公告费300元，由***负担。二审案件受理费5636元、公告费300元，由湛江市第一建筑工程公司茂名分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈琪奕

审 判 员　陈春何

审 判 员　赖慧嫦

二〇二一年八月十二日

法官助理　曾维海

书 记 员　梁　哲

朱华倩