青岛汇鑫源建筑工程有限公司与中航长江建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审5580判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁01民终5580号

上诉人（原审原告）：青岛汇鑫源建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市

法定代表人：赵蔚林，总经理。

委托诉讼代理人：边志杰，山东舜天（烟台）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中航长江建设工程有限公司，住所地江西省南昌市。

法定代表人：李涛，总经理。

被上诉人（原审被告）：中航长江建设工程有限公司青岛分公司，住所地青岛市。

负责人：李伟，总经理。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：孔令剑，山东舜鸿律师事务所律师。

上诉人青岛汇鑫源建筑工程有限公司（以下简称汇鑫源公司）与被上诉人中航长江建设工程有限公司（以下简称中航公司）、中航长江建设工程有限公司青岛分公司（以下简称中航青岛分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2017）鲁0126民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汇鑫源公司上诉请求：1.请求依法撤销商河县人民法院（2017）鲁0126民初1246号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案所有诉讼费用由中航公司和中航青岛分公司负担。事实和理由：一、一审法院依据2016年1月30日加盖中航公司印文的委托书（以下简称第一份委托书），对中航公司委托林须爱对涉案工程全权管理的授权不予认定系事实不清，证据不足。

中航公司因涉案工程对林须爱的授权，除上述第一份委托书之外，针对济南和齐环保纸业有限公司（以下简称和齐公司）及工程的相关单位另行出具了一份授权委托书（以下简称第二份委托书），并加盖了中航公司第19号合同专用章。第二份委托书明确载明“我公司现授权委托我公司青岛分公司负责人林须爱作为我公司派驻和齐公司厂区内工程的项目总负责人，全面负责项目的施工与管理，被授权委托人在授权范围内签署的相关法律文书及实施的行为，我公司均予以认可并承担责任”。第二份委托书可以证明林须爱系中航公司书面授权委托的被授权人，且中航公司对林须爱签署的法律文书及实施的行为均予认可并承担责任。一审法院仅仅依据2016年1月30日加盖中航公司印文的委托书经鉴定系虚假的，否认中航公司委托林须爱对涉案工程全权管理的授权系认定事实不清。

二、一审法院以（2018）鲁01民终1373号、1391号案件中林须爱在温州市中心医院录的视频、该医院的医疗证明书，对林须爱签名的《工程结算书》的真实性持有怀疑系认定事实不清。

第一、工程结算书系中航公司和中航青岛分公司作为甲方向汇鑫源公司出具的，在总包单位印章处加盖了中航青岛分公司公章，且在总包单位法定代表人或其授权人处有林须爱作为代表人签字确认。工程结算书加盖的中航青岛分公司公章系在公安机关备案的公章，基于公章备案的法定公示性，以及备案公章的公信力，工程结算书的真实性不容怀疑。

第二、工程结算书由林须爱作为代表人签字确认，一审法院仅仅依据（2018）鲁01民终1373号、1391号案件中林须爱的视频和医疗证明书，对该工程结算书的真实性持有怀疑没有事实依据。中航公司在第二份委托书中确认了林须爱系中航青岛分公司负责人；依据（2018）鲁01民终1373号、1391号案件中中航公司自认的事实，林须爱系中航青岛分公司的工程负责人。上述两份证据可以证明：一、林须爱系中航青岛分公司的负责人，该事实可以确认，并非中航公司和中航青岛分公司陈述的林须爱与中航公司及中航青岛分公司没有关系的事实；二、林须爱与中航公司及中航青岛分公司存在利害关系，其作出的对中航公司及中航青岛分公司有利的陈述，其客观性不能确认，不能作为认定案件事实的依据；三、一审法院仅仅依据林须爱的证人证言，在没有其他证据佐证证言客观、真实性的情形下，认定工程结算书的真实性存在怀疑没有法律依据。

三、一审法院依据青岛工商局的《丢失经过》中中航公司公章系虚假的，作出中航青岛分公司公章的法律效力存疑的认定没有事实依据。

第一、中航青岛分公司的公章是否补制系中航公司及其青岛分公司内部管理问题，汇鑫源公司不知情，也与汇鑫源公司无关。涉案的中航青岛分公司公章在公安机关备案，即具有公示公信力。汇鑫源公司与中航公司签署分包合同，由中航青岛分公司为汇鑫源公司进行结算并出具《工程结算书》，在工程结算书上加盖了该枚备案公章的印文，基于公章的公示公信力，该工程结算书应当具有法律效力并产生法律约束力。

第二、一审法院认定青岛工商局的《丢失经过》系潘立挺提交，而潘立挺系中航青岛分公司登记的分公司负责人，其有权向青岛工商局提交相关材料，且青岛工商局基于潘立挺提交材料的进行形式审查，办理相关业务属合法行为，且青岛工商局办理中航青岛分公司相关业务的事实与本案没有关联性。中航青岛分公司公章系经公安机关同意后在印章刻制单位刻制，且在公安机关备案，对外具有公示性，也具有公信力。青岛工商局的相关业务与公章的刻制没有关联性，一审法院以青岛工商局的相关文件虚假认定公安机关备案的公章不具有法律效力没有事实依据和法律依据。

第三、中航公司及中航青岛分公司在所有相关案件中，提出的管辖权异议申请书、管辖权异议上诉状、授权委托书及其他相关手续、均使用了该枚中航青岛分公司备案的公章，且未另行刻制新的中航青岛分公司印章，可以证明中航公司及中航青岛分公司认可该枚公章，且具有合法性。假设该枚备案的中航青岛分公司印章如中航公司和中航青岛分公司所诉其不知情的话，那么，中航公司和中航青岛分公司如何知晓该枚印章的，如何使用该枚印章的。由此推理，中航公司和中航青岛分公司对该枚印章是明知且认可的。假设该枚备案的中航青岛分公司印章如一审判决认定的不具有法律效力的话，那么，一审判决中的管辖权异议以代理相关手续应当是不合法的，一审判决应当先行解决程序性问题，而不应当对案件实体进行审理并作出判决。

三、一审法院依据（2018）鲁01民终1373号、1391号民事判决，作出别怀录不能代表中航青岛分公司的认定没有事实依据。

第一、别怀录系中航公司在涉案工程指定的相关文件接受人员。依据中航公司与和齐公司签订的《建设工程施工合同》，中航公司在该份合同中明确指定别怀录作为和齐公司厂区工程相关文件接受人员，中航公司对别怀录的职务作出明确界定。

第二、依据中航青岛分公司出具的中航长江（2016）青第02号文件，中航青岛分公司授权别怀录为和齐公司厂区工程的现场项目技术负责人，在施工过程中所签署的工程签证、技术资料、工程预算、工程结算及往来函件和处理与之有关的事务。该份授权委托书加盖了中航青岛分公司公章并加盖了中航青岛分公司负责人潘立挺的个人印鉴，可以充分的证明别怀录系中航青岛分公司的授权委托人，其有权代表中航青岛分公司签署《工程结算书》、《结算审计报告》等相关文件，且中航青岛分公司均予以承认。一审判决关于别怀录不能代表中航青岛分公司的认定没有事实依据和法律依据。

第三、退一步讲，假设（2018）鲁01民终1373号、1391号民事判决认定的王树利系和齐公司厂区工程的实际承包人，别怀录系王树利雇佣人员。该判决认定的事实也只在王树利、别怀录与中航公司及其青岛分公司之间发生法律效力。假设王树利系和齐公司厂区工程的实际承包人，那么，和齐公司厂区工程的名义承包人是中航公司，而中航公司将和齐公司厂区工程交由其青岛分公司负责，王树利、别怀录对外均以中航公司或其青岛分公司名义实施法律行为，中航公司及其青岛分公司应当对王树利、别怀录的行为承担法律责任。涉案分包合同系中航青岛分公司与汇鑫源公司签订且林须爱签字确认，汇鑫源公司基于分包合同的签约主体系中航青岛分公司，故有权向中航青岛分公司主张权利。

第四、（2018）鲁01民终1373号、1391号民事判决认定事实不清，证据不足，王树利、别怀录已就上述两份判决提起民事再审，上述两份判决的法律效力处于待定状态。

四、一审法院关于汇鑫源公司施工单项工程与厂区实际情况不符的认定事实不清。汇鑫源公司提交的《工程结算书》系中航公司和中航青岛分公司向汇鑫源公司出具的，其结算依据系根据施工过程中汇鑫源公司与中航公司和中航青岛分公司形成的工程签证单及其他相关材料，该工程结算书经中航青岛分公司认可，应当作为双方结算的证据。工程结算书系中航青岛分公司认可并出具的，关于单项工程的名称由中航青岛分公司描述，汇鑫源公司无法更改，一审法院仅仅依据中航青岛分公司单方描述的单项工程名称以及所谓的现场查勘就认定工程不存在没有事实依据。

第一、现场查勘未通知汇鑫源公司，汇鑫源公司也没有根据工程结算书及工程签证单进行现场指认，一审法院剥夺了汇鑫源公司在现场勘察时指认已施工工程的权利。一审法院仅仅依据对和齐公司许洪峰的笔录就认定单项工程不存在系认定事实不清。如果二审法院认为需要现场勘查，汇鑫源公司申请进行现场指认。汇鑫源公司在质证时确认了汇鑫源公司施工的办公室、宿舍、公共厕所、宿舍东侧化粪池土方、值班室、化粪池等工程系汇鑫源公司为中航公司在和齐公司厂区施工现场所建的相关单项工程，其目的为中航公司在现场办公、住宿、安保措施等使用，不是为和齐公司建设的相关单项工程。上述工程在施工现场真实存在，一审法院依据和齐公司许洪峰笔录中“中航公司没有为和齐公司施工办公室、宿舍及公共厕所”就认定上述工程不存在显然罔顾事实，中航公司是否为和齐公司施工办公室、宿舍、公共厕所与汇鑫源公司为中航公司施工的单项工程不是同一工程，两者不存在同一性，一审法院依据许洪峰的笔录认定上述单项工程不存在没有事实依据。

第二、《工程结算书》系中航青岛分公司向汇鑫源公司出具的，其结算价格依据是《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省建筑工程计算规则》、《山东省建筑工程费用项目构成及计算规则》、2015年《山东省建筑工程价目表》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省安装工程计算规则》、《山东省安装工程费用项目构成及计算规则》、2015年《山东省安装工程价目表》，根据施工合同、工程签证单，材料价格采用济南《工程造价信息》2015年第12期信息价及其他相关资料，并经中航青岛分公司审计后确认。一审法院仅仅依据查勘现场就认定数额明显过高显然罔顾事实，没有事实依据。

第三、关于施工时间问题，和齐公司许洪峰在笔录中陈述是正常施工不会超过一个月，而不是施工时间不会超过一个月，具体施工时间由汇鑫源公司与中航公司和中航青岛分公司形成的工程签证单予以确认。

五、一审法院依据许洪峰的调查笔录未显示出汇鑫源公司施工，认定汇鑫源公司没有实际施工系事实不清。一审法院没有区分建设工程施工合同中存在着发包人、承包人、分包人等相关施工主体，错误的以和齐公司许洪峰的笔录认定了和齐公司厂区工程不存在汇鑫源公司作为分包人进行施工的事实。

和齐公司厂区内工程的发包人为和齐公司，其直接发包的主体即从和齐公司直接承揽建设工程的主体为中航公司，和齐公司作为发包人与中航公司作为承包人之间存在着工程承包合同关系。中航公司从和齐公司承包厂区内工程后，在法律规定的范围内，有权将部分工程分包给其他施工单位。汇鑫源公司即是从中航公司分包部分工程施工的分包人，由汇鑫源公司作为分包人从承包人中航公司承包范围内分包部分工程施工。根据合同的相对性原则，汇鑫源公司作为分包人，直接面对的发包主体也即合同主体是中航公司，汇鑫源公司不会直接面对发包人和齐公司，和齐公司也不会直接面对分包人汇鑫源公司。同理，中航公司作为和齐公司厂区工程的总承包人，其与和齐公司面对时，系承包人身份；与汇鑫源公司面对时，系发包人身份。同理，和齐公司作为发包人，其直接面对的承包主体是中航公司，与汇鑫源公司没有直接的合同关系，其没有必要也无须知晓汇鑫源公司。本案中，建设工程存在着发包人和齐公司与总承包人中航公司的总承包合同关系，总承包人中航公司与分包人汇鑫源公司的分包合同关系，因此，许洪峰作为和齐公司的工作人员，其未提及汇鑫源公司，并不能因此否认分包人汇鑫源公司施工的事实。

一审法院仅仅依据许洪峰未提及汇鑫源公司施工，就否认汇鑫源公司实际进行了单项工程施工的事实，没有事实依据。按照一审法院的逻辑推理，只要发包人没有提及分包人、实际施工人，那么，所有建设工程的分包人、实际施工人都不会存在，而实际上，建设工程施工领域存在着大量的分包人、实际施工人，而且分包人、实际施工人也会实际施工建设工程的辅助工程、非主体工程等部分工程，甚至主体工程，显然一审法院仅仅依据发包人工作人员未提及分包人这一笔录就认定不存在分包人的认定是不成立的。

综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。

中航公司和中航青岛分公司共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回汇鑫源公司的上诉请求，维持原判。另本案涉嫌虚假诉讼，请求移交。汇鑫源公司代理人陈述的事实纯属编造，本案中汇鑫源公司作为原告，在一审中所提交的证据大部分均系伪造，其上诉中所提到的委托书即使真实存在，也不应由汇鑫源公司所持有，应由建设方和齐公司持有。

汇鑫源公司向一审法院起诉请求：1.请求判令中航公司、中航青岛分公司共同支付汇鑫源公司工程款及停工损失3371770.91元；2.判令中航公司、中航青岛分公司共同向汇鑫源公司支付以应付未付工程款3371770.91元为基数，按日万分之五为标准，自2016年4月24日起至2017年5月31日的违约金676040.07元；3.判令中航公司、中航青岛分公司共同向汇鑫源公司支付以应付未付工程款3371770.91元为基数，按日万分之五为标准，自2017年6月1日至工程款付清之日的违约金；4.所有诉讼费用由中航公司和中航青岛分公司承担。

一审法院认定事实：汇鑫源公司提交《建设工程施工合同》一份，证明目的为2015年11月20日，汇鑫源公司与中航公司签订建设工程施工合同一份，另于次日双方签订《补充协议》（附于合同后）一份，合同的主要内容为工程名称：和齐公司厂区工程；工程地址：商河县经济开发区科源路；建筑面积：约12万平方米（具体以图纸实际面积为准）；合同造价：暂定合同价款壹仟陆佰万元；质量标准：合格。汇鑫源公司提供《建设工程施工合同》证实双方存在建设工程施工合同的法律关系，另证实合同约定了逾期支付工程款的违约责任。

中航公司、中航青岛分公司对《建设工程施工合同》发表质证意见：首先对《建设工程施工合同》，我公司不知情，对真实性有异议，对中航公司第19号合同专用章的真实性也有异议，需要核实；对于合同中的《补充协议》，中航公司、中航青岛分公司均未加盖公章。另外，提出合理怀疑如下：1.《建设工程施工合同》与《补充协议》，并非同一天所形成，但却装订在同一本合同书中，不符合常理；2.该合同书，在合同中加盖了中航公司的第19号合同专用章，该合同章真实性有待鉴定，有异议，是否鉴定另行提交鉴定申请书；该合同书中的骑缝章中明显的首页被替换，该骑缝章所加印的首页缺失，另外，在同一本的合同书中的补充协议无分公司的公章、无授权人签字，更无骑缝章；3.从该本合同书的装订可以看出，《建设施工合同》曾经被订书机所订装，而《补充协议》并无订装痕迹，因此我方认为，这本合同书系伪造变造而来。

汇鑫源公司提供中航公司出具的授权委托书三份，第一份为2016年1月30日中航公司出具的委托书，证实中航公司委托其青岛分公司对中航公司与和齐公司签订的厂区工程合同的所有内容全权管理。第二份为2015年11月19日的授权委托书，证明目的为中航公司委托中航青岛分公司负责人林须爱作为其派驻和齐公司厂区工程项目的总负责人，全面负责项目的施工与管理，林须爱所签订的法律文书及实施的行为，中航公司全部予以认可并承担法律责任。第三份为2015年11月19日的授权委托书，证明目的为中航公司授权别怀录作为其派驻和齐纸业项目的工程师，全面代表中航公司就工程相关事宜办理工程签证、结算、审计，签署会议纪要，签发工程联系单通知单，全权处理与工程相关事宜并签订相关法律文书，别怀录在授权范围内实施的行为，中航公司全权予以认可，并承担责任。

中航公司、中航青岛分公司对三份授权委托书分别发表质证意见：首先，关于2016年1月30日的授权委托书上的公章，我方已确认系假章，从委托书的内容来看，落款处没有李涛的签字。另外，对2015年11月19日的两份授权委托书，我方认为，该两份授权委托书不真实，在落款处打印了授权代表的字样，但没有亲笔签名，对两份合同专用章的真实性，我方七日内考虑是否鉴定，逾期视为不申请鉴定。

汇鑫源公司提供2016年2月2日与3月13日的《工程结算书》两份，2月2日的结算书证明目的为，中航青岛分公司向汇鑫源公司完成的工程进行结算，工程造价为3205583.21元；3月13日的《工程结算书》证明目的为，中航青岛分公司向汇鑫源公司进行结算，结算价款为941740.39元。

中航公司、中航青岛分公司对此发表质证意见：该结算书并非中航公司和中航青岛分公司的真实意思表示，而是林须爱、王树利恶意串通伪造了中航公司的公章，向青岛工商局发表声明，补制私刻中航青岛分公司公章而成，该行为中航公司已向公安机关报案。该工程结算书，我方认为并非形成于2016年2月2日、3月13日，而是在本案起诉之前，林须爱与王树利利用青岛分公司的公章，擅自任意伪造所形成。庭后七日内考虑是否对两份《工程结算书》的形成时间进行鉴定，逾期视为未申请鉴定。

汇鑫源公司提供2016年3月12日的《暂停施工通知书》一份，落款处“2013年”属笔误，因为2013年中航公司并未与和齐纸业有过施工合同关系，结合工程签证单可以体现出，暂停施工通知单的时间为2016年，而非2013年。该《暂停施工通知书》证明目的为：中航青岛分公司于2016年3月12日要求各施工单位自接到本通知书之日起暂停施工，恢复施工日期另行通知。

中航公司、中航青岛分公司对该《暂停施工通知书》发表质证意见：《暂停施工通知书》中加盖的中航青岛分公司的公章已于2年前丢失，该公章涉嫌伪造、变造，对该通知书真实性不予认可；而且落款时间为2013年，与本案无关联性，该通知涉嫌伪造形成，对该证据不予认可。

汇鑫源公司提交提供2016年4月21日别怀录向和齐公司厂区工程各分包、施工单位发出的《通知单》一份，证明目的为中航青岛分公司要求各分包、施工单位于2016年4月22日撤出施工现场，并办理相关手续，由中航青岛分公司全面接管已完工工程；提供2016年4月25日的《关于汇鑫源公司施工的和齐公司厂区工程已完工部分工程造价的结算审计报告》一份，证明目的为由别怀录与汇鑫源公司签署，审计扣除相关单位和个人的费用后，实际未付给汇鑫源公司的工程款为3371770.91元；提供两份《工程签证单》，证明目的为从汇鑫源公司接到中航青岛分公司出具《暂停施工通知书》后到汇鑫源公司撤出施工现场所造成的误工损失，该误工损失已计入结算工程价款中。

中航公司、中航青岛分公司对以上证据发表质证意见：关于2016年4月21日别怀录向和齐公司厂区工程各分包施工单位发出的《通知单》，对该通知单不予认可，因为别怀录既非我公司工作人员，也非我公司授权委托人员，也未加盖我方任何公司的印鉴。关于2016年4月25日的《关于汇鑫源公司施工的和齐公司厂区工程已完工部分工程造价的结算审计报告》，对其真实性有异议，因为别怀录既非我公司工作人员，也非我公司授权委托人员。对两份《工程签证单》，没有我公司的印鉴，而且不真实，我公司不认可。

在本案审理过程中，中航公司于2018年2月11日向一审法院申请司法鉴定，鉴定事项为：对2016年1月5日潘立挺提交青岛工商局的《丢失经过》中加盖的中航公司的公章及汇鑫源公司在本案提供的落款时间为2016年1月30日的《委托书》中所加盖的中航公司的公章的真伪进行鉴定。中航公司申请鉴定的事实与理由为：王树利通过其朋友林须爱介绍，借用中航公司的资质与和齐公司签订了承包和齐公司厂区工程施工的合同。合同签订后，由于王树利未能按照和齐公司的要求缴纳履约保证金，且中航公司不同意垫付的情况下，中航公司并未委派施工队伍进行施工，即合同并未实际履行。后来，王树利私下组织队伍进行部分施工，对此中航公司截止起诉前并不知情。诉讼中，中航公司发现林须爱与王树利、潘立挺恶意串通在中航青岛分公司已经丢失公章及营业执照的情况下伪造了中航公司的公章，并欺骗青岛工商局对青岛分公司的公章及发票专用章进行了补制，并在一系列法律文件中滥用，并恶意对中航公司、中航青岛分公司提起了诉讼，其行为严重侵害了中航公司的合法权益，故恳请法院依法委托相关鉴定机构对上述加盖的中航公司的公章的真伪进行鉴定。经一审法院依法委托，山东永鼎司法鉴定中心于2018年7月10日对上述两处加盖的中航公司的公章的真伪作出鉴定意见：涉案2016年1月5日《丢失经过》上落款处“中航长江建设工程有限公司”印文与四份样本备案印文均不一致；涉案2016年1月30日《委托书》上落款处“中航长江建设工程有限公司”印文与四份样本备案印文均不一致。一审法院依法组织双方当事人对两份鉴定意见进行了质证。一审法院认为，两落款处加盖的中航公司的公章经鉴定系虚假，汇鑫源公司对此进行反驳，但未提供足以推翻的相反证据，一审法院对鉴定意见予以采信。

诉讼过程中，一审法院于2018年8月30日对和齐公司职工许洪峰进行调查，许洪峰系和齐公司指定的负责厂区工程的接收人，其对厂区的工程情况熟悉。许洪峰陈述：“和齐公司与中航公司于2015年11月19日签订了《建设工程施工合同》，该合同系由和齐公司的法人张宗利与林须爱签订的，林须爱当时没有在合同落款处签名，只是加盖了中航公司合同专用章。按照合同约定，中航公司施工前，需向和齐公司交纳履约保证金200万元，中航公司一直没有交纳。和齐公司于2015年12月28日向王树利送达《关于催交保证金的函》，王树利在该函上签名，并加盖中航公司合同专用章。因中航公司一直未交纳履约保证金，后来和齐公司于2016年1月21日又向别怀录送达了《关于催交保证金的函》，别怀录在该函上签名，最终中航公司一直没有交纳保证金。和齐公司联系不上王树利、林须爱，和齐公司于2016年3月12日分别向中航公司、中航青岛分公司邮寄送达了《关于解除合同的通知》。王树利知道后，给和齐公司的金川经理打过电话，王树利情绪激动，说话难听，甚至出口伤人。”

许洪峰另陈述：“签订合同后，因为大约有20天左右下雨，一直没有施工，停雨后，先刷了厂区东边的机加工车间、污泥板车间的防火涂料，由别怀录带领施工队伍施工；后来还清理场地，机加工车间回填土方、回填厂区北面中间河沟的部分土方，机加工车间上了部分彩钢板，机加工车间和污泥板车间垒了西面山墙，厂区道路刮平，其他没有了。这些工程都是由别怀录负责工程。另外，厂区大门东侧有临建两处（彩钢板房）用于工人宿舍和办公，临建不是工程部分。”许洪峰另提交了和齐公司与中航公司签订的《建设工程施工合同》及上述的《关于催交保证金的函》两份、《关于解除合同的通知》一份，一审法院对调查笔录及上述证据组织双方当事人进行了质证。

中航公司提交济南市中级人民法院出具的（2018）鲁01民终1373号、1391号王树利、别怀录分别诉中航青岛分公司劳动争议上诉两案的判决书各一份，证明目的为：1.和齐公司厂区工程的实际施工人为王树利，二审已经查明并予以认定；2.汇鑫源公司所诉的工程量部分系王树利组织了施工队进行了部分施工，该施工队成员在二审判决中认定了与王树利之间建立了雇佣关系，别怀录与王树利之间也是雇佣关系，且别怀录与中航公司、中航青岛分公司不存在关系，不是中航公司、中航青岛分公司的人，别怀录的签字不能代表中航青岛分公司，且所签署的文件与客观事实严重不符，本案涉及虚假诉讼，损害中航公司利益，妨害司法秩序。

汇鑫源公司对上述两份判决发表质证意见：对两份判决的真实性无异议，对中航公司和中航青岛分公司的证明目的有异议，两份判决只能证明中航青岛分公司与王树利的关系，而汇鑫源公司依据的是双方签订的施工合同向中航公司和中航青岛分公司主张权利，根据合同的相对性原则，汇鑫源公司的合同相对方也即工程的发包人为中航公司，并非王树利，而在涉案工程的承包合同中，中航青岛分公司明确指定了别怀录为项目文件的接收人，由此可以看出别怀录在该工地的行为，是中航青岛分公司授权的职务行为。

关于两份判决书，一审法院认为，上述两份判决所指涉案工程与本案所涉工程均系同一工程，二审判决审理查明认定王树利系涉案工程的实际承包人，别怀录与王树利之间是雇佣关系，一审法院对此亦予以认定。

一审法院认为，根据双方当事人的举证、质证意见，鉴定意见及一审法院对许洪峰所作的调查笔录及和齐公司提交的相关资料，一审法院对汇鑫源公司诉讼请求，提出如下合理怀疑：

1.汇鑫源公司提交的2016年1月30日中航公司出具的《委托书》，该份《委托书》载明“委托书和齐公司：本人李涛系中航公司的法定代表人，现委托本单位青岛分公司（林须爱，身份330329196405292834）为我方代理人，代理人根据我方与贵公司签订的和齐公司厂区部分工程的合同的所有内容全权管理。特此委托。中航公司2016年1月30日”。该份《委托书》中落款处所加盖的中航公司的公章经鉴定系虚假的。一审法院对该份《委托书》的真实性不予认定，亦不予认定中航公司委托林须爱对涉案工程全权管理的授权。结合（2018）鲁01民终1373号、1391号王树利、别怀录分别诉中航青岛分公司劳动争议上诉两案中,林须爱在温州市中心医院录的视频、该医院的医疗证明书，一审法院对汇鑫源公司提交有林须爱签名的两份《工程结算书》的真实性持有怀疑。

2.中航公司申请对2016年1月5日潘立挺提交青岛工商局的《丢失经过》中加盖的中航公司的公章进行司法鉴定，经鉴定该落款处加盖的公章亦系虚假的，而由此补制的中航青岛分公司公章在使用过程的产生的法律效力，一审法院亦存疑。而汇鑫源公司提交的两份《工程结算书》中加盖的中航青岛分公司的公章，是否中航青岛分公司真实意思表示，是否恶意补制人非法加盖，一审法院对该《工程结算书》的真实性存疑。

3.中航青岛分公司提交（2018）鲁01民终1373号、1391号两份民事判决书，经一审法院一审、济南市中级人民法院二审，审理认定王树利系和齐公司厂区工程的实际承包人，而别怀录系王树利雇佣的雇员，一审法院对此亦予以认定。现汇鑫源公司主张别怀录系中航青岛分公司的人员，一审法院对此不予采信。对汇鑫源公司提供的两份《工程结算书》、《关于汇鑫源公司施工的和齐公司厂区工程已完工部分工程造价的结算审计报告》中别怀录代表中航青岛分公司的签名，一审法院对此亦不予认定、不予采信。

4.一审法院对许洪峰所作调查笔录中，许洪峰对王树利实际施工的工程量陈述：“签订合同后，因为大约有20天左右下雨，一直没有施工，停雨后，别怀录带领施工队伍先刷了厂区东边的机加工车间、污泥板车间的防火涂料；后来还清理场地，机加工车间回填土方、回填厂区北面中间河沟的部分土方，机加工车间上了部分彩钢板，机加工车间和污泥板车间垒了西面山墙，厂区道路刮平，其他没有了。这些工程都是由别怀录负责的。另外，厂区大门东侧有临建两处（彩钢板房）用于工人宿舍和办公，临建不是工程部分”；“没有为和齐公司建设办公室并负责办公室装饰、建设宿舍并负责宿舍装饰、建设公共厕所基础并负责装饰”；“别怀录实际施工不会超过一个月”。经一审法院审查汇鑫源公司提供的2016年2月2日的《工程结算书》中的“单项工程费汇总表”列表记载“工程名称：和齐公司厂区工程。单位工程名称和齐公司厂区工程-办公室金额为1112558.84元，和齐厂区工程-宿舍金额为406017.01元，和齐公司厂区工程-公共厕所基础金额为53948.68元，和齐公司厂区工程-零星工程金额为1577689.72元，和齐公司厂区工程-宿舍东侧化粪池土方金额为9646.16元，和齐公司厂区工程-值班室金额为39534.27元，和齐公司厂区工程-化粪池金额为6188.53元，合计3205583.21元。”在对上述调查笔录质证时汇鑫源公司主张“办公室为中航公司驻厂区的办公室使用，办公室和工人宿舍不是和齐公司的建设工程”，一审法院认为，汇鑫源公司的工人宿舍和办公室不属和齐公司的厂区工程的一部分，但汇鑫源公司提供的《工程结算书》却记载“和齐公司厂区工程-办公室”、“和齐公司厂区工程-宿舍”，汇鑫源公司并未给和齐公司建设办公室、宿舍，而汇鑫源公司所述的办公室、宿舍均为临时板房，现却主张办公室工程款金额为1112558.84元，主张宿舍工程款为406017.01元，经一审法院查勘现场，汇鑫源公司主张的数额明显过高；而且按照许洪峰所述及一审法院查勘现场了解的情况，王树利在和齐公司厂区内并未建设值班室、化粪池及公共厕所基础，汇鑫源公司所主张的单项工程与厂区实际情况不符。另外，关于施工时间问题，许洪峰陈述实际施工时间不超过一个月，而汇鑫源公司主张施工时间为“2015年10月25日至2016年3月12日”为4个半月多，双方陈述差距很大。

5.根据中航青岛分公司提交（2018）鲁01民终1373号、1391号两份民事判决书，经一审法院一审、济南市中级人民法院二审，审理认定王树利系和齐公司厂区工程的实际承包人，而别怀录系王树利雇佣的雇员。一审法院受理的王树利诉中航青岛分公司劳动争议案(案号为（2018）鲁0126民初2231号)中，王树利主张其与中航青岛分公司存在劳动关系，且在一审法院对其进行询问时王树利陈述“我们在工地干活期间搭建了临时板房，盖了工人宿舍，并且购置了家具、空调、施工设备、建筑材料等”，一审法院对和齐公司法定代表人张宗利询问时张宗利陈述“签订合同后，王树利盖了简易板房”；在本案中一审法院对许洪峰进行调查时许洪峰陈述“王树利有时在施工现场，但不是一直盯着施工，施工是由别怀录负责”，可见涉案工程为王树利实际施工，别怀录为王树利的雇员。现汇鑫源公司又向一审法院提出诉讼，主张涉案工程为其实际施工，明显不符合常理。纵观王树利诉中航青岛分公司劳动争议一审、二审案件及本案中，一审法院对王树利的询问笔录、一审法院对和齐公司法定代表人张宗利的询问笔录及一审法院对许洪峰的调查笔录内容，并未显示出汇鑫源公司施工，汇鑫源公司的起诉本身涉嫌虚假诉讼。

综上，一审法院认为，汇鑫源公司提供的证据存在严重瑕疵，且其主张的事实与实际施工情况存在严重不符，不能证实其各项主张。判决：驳回汇鑫源公司的诉讼请求。案件受理费39182元，由汇鑫源公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

汇鑫源公司提交证据：证据一、中航青岛分公司设立及变更登记材料。拟证明：中航青岛分公司工商档案材料中2016年1月5日《丢失经过》中所加盖的编号为：3601000019285的中航公司公章，在中航青岛分公司设立及变更时多次使用，应当确认该枚公章的法律效力，具体为：2011年6月17日，中航青岛分公司设立登记时，由时任中航公司法定代表人李耀辉签字并加盖中航公司公章的《分公司设立登记申请书》，该申请书中加盖了该枚公章；中航青岛分公司设立时备案的中航公司章程及修正案均加盖了该枚公章；中航公司于2011年5月18日出具的任命通知加盖了该枚公章；2013年5月24日，中航青岛分公司变更营业场所及法定代表人时，提交给公司登记机关的《分公司变更登记申请书》中，由时任中航公司法定代表人李耀辉签字并加盖了该枚公章；在中航公司免去原中航青岛分公司负责人王良善，并任命潘立挺为新负责人时出具的任免职文件中加盖了该枚公章。上述材料中，该枚公章被中航公司及中航青岛分公司多次使用，虽然该枚公章与中航公司备案的公章不一致，但基于中航青岛分公司设立及变更登记时，中航公司法定代表人在相关材料中签字确认，足可以证明中航公司对该枚公章的确认。《丢失经过》中，不仅加盖了编号为：3601000019285的中航公司公章，还有时任中航青岛分公司法定负责人潘立挺的签字，也可以证明该枚公章的法律效力。综上所述，《丢失经过》系中航青岛分公司在公司登记机关备案的书面材料，作为法定的公司登记变更公示机关，其公示的法律文书当然的具有公信力，一审法院在民事案件中针对行政机关登记备案的材料进行司法鉴定并确认该份材料不具有法律效力违反了法律规定，系通过民事诉讼改变了公司登记机关的公信力，也影响了行政机关正常的行政管理秩序。

证据二、（2016）鲁0126民初2232号民事判决书。拟证明：1.中航公司和中航青岛分公司在（2016）鲁0126民初2232号案件中对2016年1月30日《委托书》的真实性无异议，虽然经鲁永司鉴中心（2018）文鉴字第232号司法鉴定意见书鉴定与备案的公章不一致，但根据民事诉讼证据规则及禁止反言的民事基本原则，该份《委托书》的真实性应当得到确认，林须爱系中航公司的代理人应当得到确认。2.中航青岛分公司对加盖中航青岛分公司的《劳动合同》的真实性没有异议，根据民事诉讼证据规则及禁止反言的民事基本原则，该枚公章的真实性应得到确认；3.中航青岛分公司在该案件中认可林须爱系中航青岛分公司员工，而不是中航公司和中航青岛分公司所陈述的林须爱与中航青岛分公司没有任何关系。

证据三、山东省德州市中级人民法院民四庭调查笔录。拟证明：中航公司及中航青岛分公司自认，2016年2、3月，中航青岛分公司公章已经在分公司负责人李伟处保管。由此可以证明：青岛分公司公章由青岛分公司原法定负责人潘立挺刻制并由现负责人李伟保管。该枚青岛分公司公章且已在公安机关备案，基于公安机关作为公章的法定备案机关，其有对企业、公司刻制的公章进行备案的法定职责，也具有公示性和公信力，一审法院在民事案件否认行政机关在法定职责范围的行政行为的法律效力，违反了法律规定。

证据四、（2018）鲁02民终4889号民事判决书及（2018）鲁0203执426-1号执行裁定书。拟证明：在（2018）鲁02民终4889号民事案件、（2017）鲁0203民初534号民事案件及（2018）鲁0203执426-1号执行案件中，中航青岛分公司在上诉状、授权委托书以及民事调解书等相关法律文书中均使用该枚公章的事实。

证据五、（2016）鲁0126民初2257案件民事起诉状。拟证明：中航青岛分公司使用该枚公章的事实。

证据六、（2017）鲁0126民初1246号民事裁定管辖权异议上诉状。拟证明：中航公司及中航青岛分公司使用该枚公章的事实。

综合证据二、三、四、五、六，拟证明：中航青岛分公司使用的涉案公章系由中航青岛分公司原负责人潘立挺刻制后，一直由中航青岛分公司负责人李伟保管，中航青岛分公司一直使用该枚公章，该枚公章当然的代表中航青岛分公司，且本案的一审审理过程中，中航青岛分公司提出管辖权异议及管辖权异议上诉、其代理人出具的授权委托书均使用了该枚公章，一审判决认定该枚公章在使用过程中不能代表中航青岛分公司没有事实依据和法律依据的。

证据七、汇鑫源公司施工涉案工程的部分《工程签证单》。拟证明：施工过程中，汇鑫源公司根据施工情况向中航青岛分公司提交工程签证单，由中航青岛分公司核实后加盖其公章确认并其代表签字形成，其中部分签证单由林须爱签字，部分签证单由别怀录签字。1.汇鑫源公司实际施工了中航公司承包的济南和齐环保纸业有限公司厂区内的工程，具体的施工项目及施工情况均由工程签证单予以确认，不存在一审判决确认的汇鑫源公司未实施施工的事实，由于和齐公司与中航公司存在建设工程发包与承包的利益关系，如果通过法院判决确认中航公司未施工和齐公司厂区内工程，那么和齐公司将不用向中航公司支付工程款，因此，和齐公司法定代表人张宗利的陈述不应当作为认定案件事实的依据。2.林须爱与别怀录分别作为中航青岛分公司代表在工程签证单上签字，且形成的工程签证单近百份，假设林须爱与别怀录不是中航青岛分公司员工，汇鑫源公司也有理由相信林须爱与别怀录能够代表中航青岛分公司，林须爱与别怀录构成对中航青岛分公司的表见代理。

中航公司和中航青岛分公司质证称：关于证据一，对该证据的证据形式真实性无异议，但不能证明汇鑫源公司的证明目的，该合同中所使用的公章不能证明是与丢失经过中所使用的公章系同一个公章。关于证据二，对其真实性无异议，但相关陈述不能对抗司法鉴定机关所作出的鉴定结论。关于证据三，对其真实性无异议，该笔录中第五页倒数第四行“2016年2、3月份，公章已经在分公司李伟处保管”该陈述不能得出汇鑫源公司所主张的证明事实的结论。关于证据四，其形成时间均为本案及本案审理终结的23件劳动争议案之后，中航公司和中航青岛分公司在发现23件劳动争议提起以后即将公章收回，所以该两份证据不能证实汇鑫源公司的主张，该期间分公司的公章在公司和分公司控制范围内并无不妥。关于证据五、证据六，该起诉状发生在王书章向商河仲裁委提出仲裁后，裁决完毕后向法院提起诉讼时分公司加盖的公章，此时该公司已经因中航公司发现了王树利恶意串通他人，骗取工商机关补制分公司的章后，恶意使用，所以将该公章强制收回，此时该公章已在总公司的控制范围内。关于证据七，该证据不属于新证据，该证据形成时间为2015年年底和2016年初，对其真实性均不予认可，因为在23件劳动争议案一、二审及本案一审，一审法院到和齐公司项目工地进行了现场勘查，并未发现汇鑫源公司所举签证单内所载明的工程，另外在上述案件中商河法院、济南中院均对涉案和齐公司的负责人张中利以及负责该工程的许洪峰进行了调查核实，核实后认定事实如下，本案的实际施工人是王树利，而非本案的汇鑫源公司，且施工的工程量均有相关的描述，所以中航公司和中航青岛分公司确信该工程量签证单系伪造形成，另外中航公司和中航青岛分公司对签证单的形成时间有异议。

本院二审查明：一、二审时，汇鑫源公司陈述，王树利系项目现场负责人，别怀录系现场技术人员，林须爱系项目现场总负责人。

二审时汇鑫源公司提交的工程签证单，上有别怀录或林须爱签字，包括以下工程：办公室（场地、基础、混凝土垫层、砖基础、吊顶、彩钢板房、室内土方、化粪池、监控、无线网、办公用品、防盗窗）、宿舍（基础、板房、电气、地面、化粪池）、自来水管、混凝土路面、防水工程、电气工程、给水排水工程、值班室、材料室、仓库、公共厕所、机加工车间、污泥板车间、制浆实验车间、运土、基坑回填等等。工程签证单时间从2015年10月25日至2016年3月12日。

二、汇鑫源公司一审时提交其与中航公司于2015年11月20日签订《建设工程施工合同》一份，载明：“工程名称：和齐公司工程。计划开工日期：2015年11月19日，具体以中航公司书面通知为准”。

三、王树利因与中航青岛分公司劳动争议一案，不服本院（2018）鲁01民终1373号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年2月18日作出（2019）鲁01民申32号民事裁定，驳回王树利的再审申请。

别怀录因与中航青岛分公司劳动争议一案，不服本院（2018）鲁01民终1391号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年2月18日作出（2019）鲁01民申146号民事裁定，驳回别怀录的再审申请。

该两份判决均确认如下事实：2015年11月19日，和齐公司与中航公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由中航公司承包和齐公司位于济南市商河经济技术开发区的部分厂区工程，合同价暂定五千万元，工程竣工按实结算。合同签订地点为济南市商河县科源街，签订人为张宗利和王树利，王树利是涉案工程的实际承包人。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为中航公司、中航青岛分公司应否向汇鑫源公司支付工程款、停工损失及违约金。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

本案中，其一，二审中汇鑫源公司提交的工程签证单的最早时间为2015年10月25日，即汇鑫源公司于2015年10月25日已经开始施工和齐公司工程，该日期早于汇鑫源公司与中航公司签订《建设工程施工合同》的日期2015年11月20日，也早于此份《建设工程施工合同》中约定的开工日期2015年11月19日，还早于和齐公司与中航公司签订《建设工程施工合同》的日期2015年11月19日，明显与常理不符。其二，据汇鑫源公司陈述，王树利系涉案工程的项目现场负责人，故王树利应对涉案工程的具体情况有充分了解。（2018）鲁01民终1373号民事判决中载明的王树利所陈述和齐公司工程内容仅有“临时板房、工人宿舍、家具、空调、施工设备、建筑材料”；一审审理中和齐公司指定的负责厂区工程接收人许洪峰所陈述的工程内容为“机加工车间、污泥板车间的防火涂料、清理场地，机加工车间回填土方、回填厂区北面中间河沟的部分土方，机加工车间上了部分彩钢板，机加工车间和污泥板车间垒了西面山墙，厂区道路刮平”。汇鑫源公司在上诉状中陈述“汇鑫源公司分包和齐公司厂区内部分工程施工”，但其工程签证单上的内容，比王树利及许洪峰所陈述的工程全部内容还要多出一些施工项目，亦不符合常理。故此，本院对汇鑫源公司提交的工程签证单及据此工程签证单所作出的工程结算书之真实性，不予采信。汇鑫源公司主张中航公司及中航青岛分公司应依据工程结算书等承担付款责任，本院不予支持。一审法院判决驳回汇鑫源公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

综上所述，汇鑫源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39182元，由上诉人青岛汇鑫源建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　栾钧霞

审 判 员　高希亮

审 判 员　尹　腾

二〇一九年九月二日

法官助理　谭行方

书 记 员　朱俞颖