某某（上海）艺术设计咨询有限公司、廊坊京御房地产开发有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀10民终1305号

上诉人（原审被告）：***（上海）艺术设计咨询有限公司，住所地上海市浦东新区思浦路13弄15号5幢，统一社会信用代码913101156840665955。

法定代表人：MATTHEWJOSEPHTOBIN，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘民，上海才富律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：廊坊京御房地产开发有限公司，住所地固安县经济技术园区2号路北，统一社会信用代码91131022738712557M。

法定代表人：孟惊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：聂晓岳、薛珊，北京保和律师事务所律师。

上诉人***（上海）艺术设计咨询有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人廊坊京御房地产开发有限公司（以下简称京御公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2018）冀1022民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1.撤销河北省固安县人民法院作出的(2018)冀1022民初1756号判决，依法裁定发回重审或依法改判；2.判令一、二审的诉讼费用由京御公司承担。事实与理由：一审判决判令***公司返还京御公司服务费500000元，没有事实和法律依据，适用法律错误。一审判决认定事实不清，违背了合同的实际履行情况，也违反了法律规定。***公司认为已完全按照合同约定履行了自己应尽的义务，未履行部分是在未能接到京御公司有效指令的前提下造成的，不履行合同义务，致使合同目的不能实现的责任方和过错方是京御公司。***公司认为，预付的设计费不应当返还，一审法院判令***公司返还京御公司服务费500000元毫无道理。

京御公司答辩称，***公司的上诉并不能成立，京御公司从未对***公司的设计文件作出认可的书面意见。正是由于***公司多次提交的设计文件一直不能符合设计合同的约定及甲方的要求，在京御公司的多次催促下***公司虽然进行了多次修改，但最终结果仍不能达到合同的要求和京御公司的要求，鉴于合同目的已经无法实现，才依据合同的约定解除合同，并要求返还已支付的预付款90万元，是具有合同依据和法律依据的。一审法院酌定返还的金额京御公司虽然不予认可，但是京御公司仍然接受这个判决，希望二审法院能依法维持一审判决。

京御公司向一审法院起诉请求：1.判令解除京御公司、***公司签订的《固安大湖花园天地商业项目公共艺术品设计制作合同》（以下简称《设计制作合同》）及《补充协议》；2.判令***公司返还京御公司服务费900000元；3.判令***公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年8月，京御公司、***公司签订《设计制作合同》及《补充协议》，约定：京御公司为甲方，***公司为乙方；乙方承揽甲方华夏幸福固安大湖花园天地项目五个点位的艺术品设计、制作与安装。服务费总金额6000000元，服务费支付时间为：合同签订后5个工作日内付概念阶段设计费15%，完成概念方案设计、方案深化设计和图纸制作后，艺术品制作启动前5个工作日内付35%，艺术品制作完成，出厂运输前5个工作日内付40%，艺术品现场安装完成，验收合格5个工作日内付5%，艺术品1年质保期满付5%。甲方应按本合同约定时间和数额支付服务费。甲方享有对工程规模、设计标准、规划设计、限额设计、生产工艺设计和设计使用功能要求的认定权，以及对工程设计变更的审批权。甲方有权随时向乙方询问工作进展情况及相关内容，甲方有权要求乙方提交设计阶段成果及设计业务范围专项报告。甲方有权要求乙方更换任何参与本合同的乙方工作人员。甲方发现乙方无法或没有能力完成本合同约定的，甲方有权解除合同。甲方应就乙方书面提交并要求做出答复的事宜做出书面答复。乙方对甲方或第三人所提出的问题不能及时核实或回应，导致合同不能完全或部分履行，乙方应承担责任。乙方出具的所有设计变更文件须事先取得甲方确认，且须按照甲方设计变更管理制度完成审批，并经过甲方书面确认才有效力。因乙方设计文件不符合本合同规定及甲方要求或国家、项目所在地有关规定，或违反行业标准而导致的设计修改，乙方应在甲方要求的期限内修改直至符合本合同约定及甲方或政府部门要求为止，因此造成甲方及第三人损失的，由乙方承担赔偿责任。乙方应按本合同约定内容、设计深度、数量和时间、形式向甲方提交目录清晰的设计成果文件和书面报告，乙方每次向甲方提交设计成果文件各书面报告的，应同时提交电子文件，电子文件的命名应与目录保持一致。乙方须履行本合同文件所要求的任务及责任、义务，并令甲方满意接受。如因乙方原因未能履行本合同的任务及责任、义务而导致甲方损失的，乙方须负全责并赔偿甲方一切损失。在合同履行过程中，乙方未按本合同履行义务，经甲方催告后，乙方仍未按甲方要求完成的，甲方有权解除本合同。若甲方因乙方违约而解除合同的，则甲方不再向乙方支付任何款项，同时乙方须承担赔偿责任。若乙方逾期完成服务工作3次以上、或乙方所提交的服务工作成果被甲方认为有重大设计缺陷或遗漏，或乙方有其他根本违约行为，甲方则认为乙方服务能力有缺陷或者前述情形侵害了甲方利益，则甲方有权解除合同，并要求乙方支付本合同总金额20%的违约金。乙方所提交的设计成果不符合工作质量标准的，甲方有权要求乙方限期整改，整改所发生的费用由乙方自行承担。若乙方整改导致工作完成时间逾期的，每逾期1天，乙方应向甲方支付本合同总金额千分之四的违约金。乙方整改完毕仍不符合甲方要求的，甲方有权解除合同且要求乙方承担合同总金额20%的违约金。工程全部验收合格，乙方办理完成竣工验收相关手续，确认和其他相关单位无任何不清责任和经济纠纷，并取得竣工验收单且移交甲方后方可办理结算，乙方须按照甲方发出的结算通知书要求在约定时间上报竣工结算资料，对于甲方发出的减少服务内容的指示、乙方工作质量不合格及结果不准确等，结算时予以减账处理并按相应违约罚则处理。甲方必须经过慎重考虑及书面知会乙方后，有权于本合同期限内的任何时侯解除乙方于本合同内之全部或部分服务或终止本合同，且无须对乙方作出任何赔偿，但是如果甲方解除本合同全部或部分服务时，乙方并没有任何违反本合同条款的行为，则甲方应根据本合同约定支付乙方已进行的实际工作量的费用，除此之外，乙方不能要求甲方作任何额外赔偿，如解除或终止合同是因乙方违反本合同约定（包括但不限于乙方工作表现不能达到本合同要求，或因乙方原因至工程延误等）而导致的，则乙方应赔偿甲方所有损失。在本合同解除或终止时，乙方应及时交还甲方一切图纸并作充分交底，而不能收取任何费用。如本合同终止并非因乙方原因，则甲方应在乙方履行前述交还及交底责任后，向乙方支付已完工作的服务费用，除此之外，乙方不能收取额外费用。甲方可因市场调整或其他具有影响性的因素而决定在任何时侯将本项目的全部或部分作出任何幅度的延期而不须对乙方构成任何责任，如甲方作出的延期超过24个月，则合同应视为自动即时终止。乙方应获得在甲方通知延期时已经完成履行的有关阶段工作的服务费用，有关服务阶段尚未完成的，以实际已完成工作比例计算乙方应得服务费用。每一阶段设计成果经甲方确认同意或甲方报项目所在地政府部门评审同意后，经甲方书面通知后方可进行下一阶段设计工作，在乙方向甲方提交上一阶段设计成果后30日内，甲方未书面通知乙方启动下一阶段设计工作的，本合同自行终止。但甲方必须书面通知乙方，并支付乙方已完成工作的相应费用，因此原因导致合同终止的，甲方不能在本项目或其他项目中使用乙方已提供的设计成果。如乙方提交的各种设计成果文件的内容、质量、数量、时间、形式等不能满足甲方要求，乙方必须在收到甲方修改意见后3日内提出修改方案报甲方审批，经甲方同意后14天内将修改后的成果文件提交给甲方。乙方提供的服务质量不合格的，甲方有权对不合格部分进行核减，不予计量结算及支付款项处理。整改并合格的，扣除整改部分费用5%作为违约金后，给予结算及支付，不再整改或整改不合格的，不予结算及支付，且乙方须向甲方支付该部分费用的20%作为违约金，若甲方已支付该部分款项，乙方应返还该部分款项。合同发生争议，向工程项目所在地法院提起诉讼。合同还约定了其他相关条款。2016年10月9日，***公司向京御公司发送了主题为固安大湖艺术家选择的文本。2016年10月20日，***公司前往京御公司处进行了成果汇报。2016年10月27日，京御公司向***公司支付服务费900000元。2016年10月28日，京御公司针对***公司10月20日的汇报，确定第一、三点位的艺术家人选，并制作形成会议纪要。2016年11月9日，***公司向聘请的案外人支付363000元作为设计固安大湖公共艺术品的服务费。2016年11月24日，***公司向京御公司发送了主题为华夏固安大湖艺术品方案设计的文本，并于11月25日前往京御公司处进行了关于公共艺术概念设计汇报，双方制作形成了会议纪要。2016年12月14日、12月21日、2017年1月11日、1月13日，***公司先后四次向京御公司提交固安大湖艺术品概念方案设计调整文本。而后，京御公司、***公司通过微信对方案设计调整及建筑景观方案调整等进行多次交流。2017年7月10日、9月14日，***公司向京御公司发送调整后的设计方案文本。2017年9月27日，***公司向京御公司发送对固安大湖艺术品做了微调的文本，并前往京御公司在浙江省嘉善办事处进行成果汇报，双方制作形成会议纪要。2017年10月13日，京御公司对***公司设计的五个点位提出整改建议。后，***公司向京御公司发送主题为固安大湖艺术品策展规划和概念方案设计调整文本。2018年3月14日，京御公司向***公司发出解除合同通知函。2018年3月15日，***公司收到京御公司解除合同通知函，并作出回复函。2018年3月19日，京御公司委托北京中书律师事务所向***公司发出律师函，要求***公司返还预付款900000元，并支付违约金。2018年3月20日，***公司作出关于北京中书律师事务所律师函的回函，称其不存在违约行为，未实现合同目的过错在于京御公司，京御公司单方解除合同，需承担相应责任。

一审法院认为，京御公司与***公司签订的《设计制作合同》及《补充协议》，是双方真实意思表示，不违反法律规定，具有法律效力。该合同性质为承揽合同，京御公司为定作人，***公司为承揽人。根据法律规定，定作人享有承揽合同的单方解除权；另外，京御公司、***公司在合同中也明确约定，京御公司享有单方合同解除权。京御公司依据合同和法律规定，向***公司发出了解除合同的通知，京御公司、***公司间的承揽合同应于***公司收到解除合同通知时即已解除。本案中的争议为合同是否适当履行，根据相关法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，故***公司应承担其已适当履行义务的举证责任，但***公司却未举出充分证据证明其已适当履行义务，故***公司应按合同约定返还京御公司支付的服务费；但由于***公司已完成了部分工作，而且，为了完成工作，***公司已将京御公司支付的部分服务费支付给他人，故***公司对京御公司已支付的服务费应酌情返还，一审法院酌定***公司返还500000元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款和第二款之规定，判决：一、京御公司与***公司于2016年年8月签订的《设计制作合同》及《补充协议》已于2018年3月15日解除；二、***公司于判决生效后十日内返还京御公司服务费500000元；三、驳回京御公司其他诉讼请求。一审案件受理费12800元，京御公司负担5632元，***公司负担7168元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉合同约定由***公司按照京御公司提出的要求进行设计、制作、安装建筑模型，设计是第一步，即按照京御公司提出的概念做出策展、概念设计、再深化设计。双方认可设计阶段没有约定具体的时限要求。***公司进行了设计，但京御公司对***公司的设计成果没有进行书面确认。

本院经审理查明的其他事实，与一审法院认定的事实无异。

上述事实，有双方当事人陈述及在案证据证实。

本院认为，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于***公司上诉理由，结合双方当事人二审诉辩情况，本案二审争议焦点：***公司是否适当履行了合同，一审判决***公司返还京御公司500000元设计费是否妥当。

综合本案具体情况，***公司没有证据证明其设计成果符合要求且京御公司进行了书面确认，现有证据不足以证明***公司已适当履行了合同，且京御公司亦不予认可，故对***公司不应返还服务费的抗辩意见，本院难以采信。

案涉合同明确约定京御公司享有单方合同解除权。京御公司、***公司对于案涉合同已经解除，无异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。基于涉案合同履行情况，一审法院酌定***公司返还京御公司已支付的服务费500000元，并无不当。

综上所述，***（上海）艺术设计咨询有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人***（上海）艺术设计咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨心冰

审 判 员　宋　强

审 判 员　赵洪亮

二〇一九年三月二十九日

法官助理　宋　巍

书 记 员　于学娇