（2022）京行终1495号湖南衡云建设有限责任公司与国家知识产权局二审行政判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

（2022）京行终1495号

上诉人（原审原告）：湖南衡云建设有限责任公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区松亭村（华新大道与立新大道交叉口）。

法定代表人：李宁，经理。

委托诉讼代理人：何月红，北京海庆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，局长。

委托诉讼代理人：李硙，该局审查员。

上诉人湖南衡云建设有限责任公司（简称衡云建设公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2021）京73行初18066号行政判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

衡云建设公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第247142号《关于第47646612号“衡云建设HENYUN CONSTAUCTION及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），并判令其重新作出决定。其理由为：一、衡云建设公司已于2022年1月5日对第13920394号“衡云HENGYUN及图”商标（简称引证商标）提出了撤销三年不使用申请，目前该撤三案件正在审理过程中，引证商标极有可能因为没有使用而被撤销，其将不再构成第47646612号“衡云建设HENYUN CONSTAUCTION及图”商标（简称诉争商标）获得注册的在先权利障碍。因此，请求暂缓审理，待引证商标的权利状态确定后继续审理本案。二、诉争商标与引证商标在含义、呼叫、构成、整体外观以及视觉效果方面区别明显，加之诉争商标还包含图形部分，因此，诉争商标与引证商标不构成近似商标，诉争商标应当予以初步审定。三、衡云建设公司与引证商标所有人的经营范围不同、服务内容不同、实际使用的领域不同，二者共存不会造成相关公众的混淆与误认。四、“衡云建设”为衡云建设公司的企业字号，也是其在先使用商标，该字号及商标经过衡云建设公司的使用已具有一定知名度，并已与衡云建设公司形成唯一的对应关系，其与引证商标共存不会造成消费者的混淆。

被上诉人国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。衡云建设公司的上诉请求和理由均不能成立，请求驳回其上诉请求，维持原审判决。

衡云建设公司原审起诉请求：依法撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其理由为：一、诉争商标与引证商标不构成近似商标。二、衡云建设公司与引证商标所有人的经营范围不同，实际使用中不会造成混淆或误认。三、诉争商标来源于企业商号，经使用已具有一定知名度，并与衡云建设公司建立唯一对应联系，不会造成混淆和误认。

原审法院审理查明：

一、诉争商标

1.申请人：衡云建设公司

2.申请号：47646612

3.申请日期：2020年6月29日

4.标识：

5.指定使用的服务（第35类，类似群3501）：广告；张贴广告等。

二、引证商标

1.注册人：佛山市顺德区进加投资管理有限公司

2.注册号：13920394

3.申请日期：2014年1月15日

4.专用权期限至：2025年3月6日

5.标识：

6.核定使用的服务（第35类，类似群3501-3509）：广告；商业信息等。

三、被诉决定

2020年11月11日，衡云建设公司针对诉争商标向国家知识产权局提出驳回复审申请。2021年9月3日，国家知识产权局作出被诉决定，认定：诉争商标与引证商标均包含“衡云”，两商标构成近似商标。两商标共同使用在广告等同一种或类似服务上，易导致消费者混淆误认服务来源，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。衡云建设公司关于诉争商标具有知名度的主张缺乏事实和法律依据。其所述其他商标获准注册情形不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

四、其他事实

衡云建设公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务。

原审法院认为：鉴于衡云建设公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务，原审法院不再评述。本案中，诉争商标文字“衡云建设”完整包含了引证商标“衡云”，相关公众在隔离比对状态下容易认为彼此服务来源于同一主体或存在特定关系，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标若共同使用在同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。衡云建设公司企业名称虽然与诉争商标文字有较强关联，但不是诉争商标具有可注册性的法定理由。衡云建设公司与引证商标所有人实际经营范围、提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。衡云建设公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与引证商标相区分。其提交的证据亦不足以证明诉争商标通过大量使用已与衡云建设公司形成紧密联系，从而取得了与引证商标相区别的可注册性。故衡云建设公司的上述主张不能成立，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回衡云建设公司的诉讼请求。

原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。

本案二审审理期间，衡云建设公司向本院提交了引证商标撤销连续三年不使用注册商标申请书、商标信息页及流程页，用以证明引证商标撤三案件正在审理中，如该商标因没有使用被撤销，其将不再构成诉争商标获准注册的权利障碍，故应暂缓审理本案，待其权利状态稳定后恢复审理。

上述事实，有诉争商标及引证商标档案，当事人提交的证据等在案佐证。

本院认为，商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。

本案中，衡云建设公司在原审诉讼阶段明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务，经审查并无不当，本院对此予以确认。诉争商标由汉字“衡云建设”、英文“HENYUN CONSTAUCTION”及图构成，引证商标由汉字“衡云”、字母“HENGYUN”及图构成，诉争商标在汉字部分完整包含引证商标“衡云”二字，且二者在呼叫及整体外观等方面相近，构成近似标志。在诉争商标指定使用的张贴广告等服务与引证商标核定使用的广告；商业信息等服务构成同一种或类似服务的情况下，诉争商标与引证商标若共存于市场，易使相关公众认为该服务来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对该服务来源产生混淆、误认。

在案证据不足以证明诉争商标经使用已达到与引证商标相区分的程度。衡云建设公司主张其与引证商标所有人实际经营范围、提供的服务内容不同等，亦非本案诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准，不能成为诉争商标是否应予核准注册的理由。因此，诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定。原审判决及被诉决定对此认定正确，衡云建设公司的该项主张不能成立，本院不予支持。

衡云建设公司主张已对引证商标提起撤三申请，请求中止审理本案。对此本院认为，衡云建设公司主张的理由并非中止审理的法定理由，且该案正在审理中，尚无定论，截至本案二审判决前，引证商标仍为在先有效商标，仍构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。衡云建设公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决及被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。衡云建设公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由湖南衡云建设有限责任公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长 焦彦

审判员

宋川

审判员

王晓颖

二〇二二 年 六 月 十 日

书记员

李佳