***与亚特园林工程集团有限公司、苏州中恒通路桥股份有限公司财产保全执行裁定书

苏州市姑苏区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0508民初623号

原告：苏州中恒通路桥股份有限公司，住所地苏州市南环东路1号。

法定代表人：陆胜其，董事长。

委托诉讼代理人：厉龙进，公司员工。

委托诉讼代理人：鲁兵，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。

被告：***，男，1991年12月10日出生，汉族，住苏州市吴中区。

委托诉讼代理人：黄飞勇，江苏珺文律师事务所律师。

被告：亚特园林工程集团有限公司，住所地苏州市相城区黄桥街道太阳路160号总部经济园A区01幢2楼208室。

法定代表人：顾建良，执行董事。

委托诉讼代理人：汪开甲，江苏夺锦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：初天浩，江苏夺锦律师事务所律师。

第三人：毕长春，男，1976年7月20日出生，汉族，住苏州市相城区。

委托诉讼代理人：何峰，江苏苏诚律师事务所律师。

原告苏州中恒通路桥股份有限公司（中恒通公司）与被告***、亚特园林工程集团有限公司（以下简称亚特园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月21日立案受理后，依法适用简易程序于2021年3月4日公开开庭进行了审理。原告中恒通公司的委托诉讼代理人厉龙进、鲁兵、被告***及其委托诉讼代理人黄飞勇、到庭参加诉讼；后本院依法追加毕长春为本案第三人参加诉讼，并于2021年5月8日再次公开开庭进行了审理，原告中恒通公司的委托诉讼代理人厉龙进、鲁兵，被告***的委托诉讼代理人黄飞勇，被告亚特园林工程集团有限公司的委托代理人汪开甲、初天浩，第三人毕长春的委托诉讼代理人何峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中恒通公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告***向原告返还垫付款662096元及利息11125.5元（从每期款项垫付之日起分段计算，按照LPR的1.5倍分段计算，此后利息计算至垫付款全部付清之日止）；2.判令被告***支付违约金20万元；3.判令被告***承担原告律师费损失人民币11917元；4.判令被告亚特园林公司对被告***的上述债务承担连带清偿责任。审理中，中恒通公司明确按照每日万分之五主张利息损失。事实与理由：2017年3月，原告与两被告签订《项目班组施工考核协议书》，约定原告将自己中标的“东园整治一期建设项目”交由被告***的施工班组负责施工，亚特园林公司对***施工过程中出现的经济、安全及质量等问题承担连带责任。因工程施工需要，原告以自己的名义分别与案外人常熟市支塘镇琴辉建筑材料经销部（以下简称琴辉经销部）、高新区东渚雷盾石材经营部（以下简称雷盾经营部）、苏州昕景悦金属制品有限公司（以下简称昕景悦公司）签署相关材料采购合同。根据原告与***之间的约定，上述合同项下材料款应由***承担，但***未按约及时支付到期材料款，导致上述三家材料供应商分别向法院提起诉讼，原告与各供应商达成和解，原告实际向三家材料商共计付款662096元。嗣后，原告多次要求两被告向原告支付上述垫付款，但均无果，原告无奈提起诉讼，请求法院判如所请。

被告***辩称：1、我与原告之间并不存在建设工程施工合同关系，我是受原告指派负责案涉项目施工管理的（实际系第三人毕长春施工），但是自2017年8月起就不再负责，原告将项目交由第三人毕长春完全负责，我自此之后不再参与案涉项目的任何事宜；我之所以在此后还签署相应的材料，是因为我退出时原告还需要使用我的相关证照，并承诺向我支付工资、考核奖励等共计30万元。2、案涉纠纷如系建设工程施工合同纠纷，也是原告与毕长春之间的建设施工合同纠纷，毕长春向原告支付保证金，原告也向毕长春支付了工程款。3、案涉材料既没有交付给我也并非我使用，而是由毕长春接收后用于案涉工程，原告的所谓垫付的说法并不成立，实际收取和使用材料的都是原告，在支付供应商材料款时需经过原告审核批准同意后才由原告实际支付给材料商，原告与毕长春的结算过程中也已经包含了材料款。4、原告将承接的工程非法转包，责任应由其自行负担，我方与原告之间并不存在建设工程施工合同关系，也就不存在违约行为。综上，原告诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。

被告亚特园林公司辩称：1、案涉工程属于非法转包，原告与***签订的《项目班组施工考核协议书》是无效合同，我方对***的担保自然无效，原告无权要求我方承担责任。2、即使不考虑《项目班组施工考核协议书》是否有效，根据合同的担保内容本身来说，即使存在原告垫付材料款的情形，也不能要求我方承担责任。我方对***提供的担保范围仅限于***的主合同义务，即按时、保质、保量完成施工，收取工程款属于***的合同权利，并不在我方担保范围内，我方在提供担保时完全不能预见到原告会垫付材料款。原告作为案涉工程的总承包单位，也是材料采购合同的主体，对于材料款的付款时间早已明知，原告既未在工程结算之前按时支付材料款，又未在工程结算时将材料款予以扣除，责任在原告。另，案涉《项目班组施工考核协议书》明确我方担保期限为工程开工之日至缺陷责任期满，案涉工程在2018年8月通过竣工验收，我方担保期限已满，原告要求我方承担担保责任的诉讼请求不应得到支持。3、我方只对***的施工提供担保，然原告实际并未将工程交由***施工，故我方也无需承担担保责任。4、原告要求返还款项的前提是原告已经足额支付全部工程款，但其并未举证予以证明，故其现在要求***支付材料款的基础事实就不存在。

第三人毕长春述称：1、案涉三份材料购销合同确实我方因施工需要以原告名义与材料商签订，对相应货款金额没有异议；2、***是原告的员工，最初就是***代表中恒通公司将工程转包给我施工，实际工程也是原告交由我施工完成，我是案涉工程的实际施工人，故我认为原告与***已经以实际行为将协议解除，两被告不应当再根据考核协议承担责任。

当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院依法组织质证，根据中恒通公司提交的项目施工班组考核协议书及附件、建筑材料购销合同、承诺书、民事调解书、委托代理合同及律师费发票、***提交的苏州市公共资源交易平台查询结果、劳动合同书、个人参保情况汇总表、安全管理协议、安全施工协议、微信聊天记录、企业信息打印件、付款凭证、工程造价审定单、亚特园林公司提交的告知书，结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下：

一、苏州市东园综合整治一期（原动物园本岛区域）建设项目由苏州市藕园管理处建设，2017年3月，中恒通公司经竞标后中标为该工程总承包单位。

同时期，中恒通公司（甲方、施工单位）与***（乙方、项目班组负责人）、亚特园林公司（丙方、担保方）签订《协议书》一份，约定乙方自愿承担上述工程的施工事项，并接受甲方的考核管理；工程开工日期为2017年3月1日，工程造价为18673003.07元（施工造价最终经审计单位审定的决算造价为准）。乙方上缴甲方最终审定造价的6%作为公司成本控制降低率（含与本项目相关的甲方企业所得税、定额征收费、印花税等各类税种，合计为最终审计造价的1.67%）。国家征收的该项目增值税和城建设及教育附加税均由乙方承担。甲方开具的增值税发票的销项税额，扣除乙方可提供的可抵扣的增值税专用发票上的进项税额的差额为增值税税额，由乙方承担。工程前期费用包括中标公证费、市场服务费、评委费、报建费以及向政府有关部门交纳的相关费用等均由乙方承担。总承包合同要求缴纳的履约保证金均由乙方交纳，待建设单位退还本工程相关保证金后，甲方无息返还乙方。协议专用条款第11条约定工程款支付原则：工程预付款、进度款、竣工决算尾款及其他一切工程款项到达甲方账户后扣除相应费用后向乙方支付，支付进度款时必须做到合同名称、发票名称、收款人名称一致；工程进度款支付时，乙方须填写“工程请款申请”，甲方审批后支付，需付款时必须注明付款单位、方式及账户。协议专用条款第13条材料、设备供应部分约定：乙方在甲方授权范围内采购工程所用的材料，大宗设备材料的采购须经甲方工程管理部门监管审核，所有采购合同须向甲方备案。乙方对材料采购合同的履行及所购材料的质量承担全部责任，并负责相关实验、检测、检验等过程的实施，由建设单位提供的除外。乙方的购销、租赁合同必须经甲方有关部门核准后签订，正式生效合同必须在甲方有关部门备案登记。协议专用条款第17条违约、索赔部分约定：因乙方原因所产生的一切后果均由乙方承担，给甲方造成损失的，乙方以工程款承担全部赔偿责任，不足部分以自由资产予以补偿；同时，甲方将有权扣除乙方工程造价的20%作为违约赔偿……因本工程需要乙方采购材料供应方无法联系乙方而向甲方索要有关费用或向管理部门投诉或起诉，甲方收到主管部门约谈、法院相关传票等的情形视为乙方违约，甲方有权直接支付有关费用，且按日息千分之三收取已付费用的资金占用费，并从乙方工程款中扣减，乙方对此无异议，同时乙方向甲方按已付款额的1.5倍支付违约金。协议第八部分其他条款中第13条约定：乙方担保人亚特园林公司自愿为乙方履行本合同提供担保，并且与乙方共同承担连带责任，担保期限自工程开工之日止缺陷责任期满后。同日，亚特园林公司出具《工程项目施工管理担保书》，载明其全面担保***担任工程的施工班组负责人（全权全面全过程地负责工程项目的实施、管理、财务结算等有关一切事务），如被担保人出现经济、安全及质量等问题，本担保方将承担连带责任。担保有效期自本项目开工之日至本项目缺陷责任满为止。另，***与毕长春还共同签署一份《项目部付款及质量保修承诺书》，载明“本人承诺与该工程有关的民工工资、材料货款、设备租赁等各项费用均已按约支付，对未达付款期的相关货款等各项费用，我将在到期后如约支付，凡今后因该工程名义发生的农民工工资、材料货款、设备租赁费等纠纷，本人承担及时处理的义务，决不损害苏州中恒通的企业形象，若本人不能做到以上承诺内容，有拖欠以上相关款项的纠纷发生，本人愿接受苏州中恒通对本人进行纠纷金额加倍处罚的处理。案涉工程已经竣工使用，并在2019年5月9日审定造价为19063566.81元；中恒通公司与***之间尚未结算，亦未与毕长春进行结算。

另，中恒通公司自2017年5月与***订立劳动合同，并为***缴纳社保至2018年12月。

二、2017年10月、11月及2018年2月，中恒通公司（甲方）分别与昕景悦公司、琴辉经销部、雷盾经营部签订《建筑材料购销合同》，分别向该三个材料供应商采购仿木铝合金材料、小青瓦、石材，合同价分别为478869元、35万元、319096.50元。该三份合同的签订均系由毕长春负责，并最终加盖中恒通公司公章。三份购销合同签订的同时，***及毕长春分别就前两份合同及第三份合同出具承诺书，其中***签署的承诺书载明“由***项目班组承建的东园一期综合整治项目以公司名义与昕景悦（琴辉经销部）签订的合同所涉权利义务全部由***项目班组承担，特向公司工管中心备案对应合同主要内容……”，由毕长春签署的承诺书内容与之基本一致，只是其中的“***项目班组”变更为“东园项目班组”。

2020年3月30日，雷盾经营部以中恒通公司拖欠材料款起诉至本院要求其支付未付款项169096元，该诉讼中雷盾经营部明确其提供的石材总价值为319096元，中恒通公司仅支付15万元，故起诉主张169096元。经本院组织调解，雷盾经营部与中恒通公司达成调解协议，明确中恒通公司需分别在2020年6月5日前支付69096元、于2020年9月30日前支付50000元、于2020年12月30日前支付50000元。

2020年5月6日，琴辉经销部以中恒通公司拖欠材料款起诉至本院要求其支付未付款项159454元，该诉讼中琴辉经销部明确其提供的材料总价值为359454元，中恒通公司仅支付20万元（工地负责人褚静波微信支付7万元，中恒通公司支付13万元），故起诉主张159454元。经本院组织调解，琴辉经销部与中恒通公司达成调解协议明确由中恒通公司支付琴辉经销部153000元，分别于2020年6月25日前支付53000元、于2020年9月30日前支付50000元、于2020年12月30日前支付50000元。

2020年6月18日，昕景悦公司以中恒通公司拖欠材料款起诉至本院要求其支付未付款项343094元，该诉讼中昕景悦公司明确其提供的材料总价值为486754元，中恒通公司仅支付143660元，故起诉主张343094元。经本院组织调解，昕景悦公司与中恒通公司达成调解协议明确由中恒通公司支付昕景悦公司34万元，分别于2020年7月13日前支付16万元、于2020年9月29日前支付18万元。

上述三件案件中，材料商起诉前中恒通支付的款项具体付款情况为：***在2017年11月15日签署请款单要求中恒通公司向昕景悦公司支付材料款143660元；由毕长春分别在2018年8月3日、2019年2月2日签署请款单要求中恒通公司分别支付雷盾经营部材料款8万元、支付雷盾经营部材料款7万元和琴辉经销部材料款13万元。上述三件案件调解结束后，中恒通公司依约履行了调解协议，具体情况为：1、2020年6月5日向雷盾经营部支付69096元（请款单由毕长春签字）；2、2020年6月24日向琴辉经销部支付53000元（请款单由毕长春签字）；3、2020年7月10日向昕景悦公司支付16万元；4、2020年9月28日向琴辉经销部支付5万元；5、2020年9月28日向昕景悦公司支付18万元；6、2020年12月31日各向琴辉经销部和雷盾经营部支付5万元。

审理中，中恒通公司陈述其在收到建设单位支付的工程进度款并扣除6%的管理费后，会依据***的请款进行付款；建设单位已经向其付款18491659.81元，扣除6%的管理费及***应承担的增值税税额、人员社保及公积金后可用于支付的款项应为16563183.23元，实际已经就案涉项目向***付款16674758.18元（大部分系根据***、毕长春的请款支付，还有部分系前期投标费用及工程结束后的维修费用等），故已经超付11万余元，方才起诉主张案涉款项。然，根据中恒通公司自行制作并提交法院的项目往来账，其主张的已付16674758.18元中已经包含案涉三份材料采购合同所涉调解款项，甚至还包括了其提起本案诉讼预交的案件受理费6326元。

三、审理中，中恒通公司、***及毕长春对工程实际施工人争执不一。中恒通公司主张其系与***签订的协议且***签署的付款承诺书，毕长春支付保证金并参与施工、参与请款等行为均应系基于其与***之间的合作施工关系，并在本案中坚持向其合同相对方即***主张权利。

***陈述称其并未实际施工，实际工程均系由毕长春施工完成，其与中恒通公司之间系劳动合同关系；最初即是毕长春希望承接工程，而其与原告熟悉接到了这个项目，后就以原告公司员工的身份让毕长春进场施工，后中恒通公司想将工程直接交给毕长春施工故要求其退出，各方并未签订书面协议，系其、毕长春、中恒通公司的股东杨荣涛、吴诗怡等开会确定，其在2017年8月以后就不再参与工程现场管理，之所以在2017年8月以后的部分材料中还有其签名系因为案涉工程由其出面签订了协议书，而项目是不允许转分包的，其是中恒通公司的员工是可以签订内部协议的故仍然用其的名字，中恒通公司为此还承诺向其支付报酬但至今未支付。

毕长春陈述称案涉工程均由其实际施工完成，系中恒通公司将工程转包给其的，但是未能订立书面转包协议，案涉工程保证金也是其实际支付的（其支付至***账户，***再支付出去）。后续领款也是其以及工人谢海涛等人请款的，最终在工程审定单中签字的石海涛也是其聘请的人员。

***在本案中向本院提交的其与毕长春之间的微信聊天记录显示，2017年3月起其就开始就案涉项目承包事宜与毕长春进行沟通，***在3月19日将上述项目班组施工考核协议书文本发送给毕长春，在3月20日、21日催促毕长春支付保证金，毕长春实际在3月21日向***处转账95万元，***在当日转入案外人账户内。2018年12月，毕长春持***出具的授权委托书自亚特园林公司处取回保证金（是否全额取回双方并未明确）。

本院认为，中恒通公司在中标承接案涉工程后，以签订项目考核协议书的形式将工程实际全部转包给***，违反禁止转分包的法律规定，且***个人并不具备相应建设工程施工资质，故双方间的《协议书》应属无效合同。

中恒通公司基于与***之间的《协议书》、***签订的承诺书向***主张垫付材料款，本院认为双方签订的《协议书》虽然整体无效，但工程已经竣工且经过造价审计，可以参照协议约定结算工程款。中恒通公司确认其与***之间支付工程款的形式是扣除管理费等费用后依据***的请款将剩余款项全部支付给***指定的收款单位，故虽然相应材料款由中恒通公司直接支付给材料供应商，但该些款项实际属于***收取工程款的一部分；相应材料也已经物化于案涉工程，中恒通公司作为工程总承包单位在未与施工人就工程款进行结算的情况下单独割裂开来主张个别材料款，不利于双方间整体权利义务的确定，也不符合经济、效率、公平原则。双方协议也明确中恒通公司在垫付材料款后可在工程款中扣除相应款项，现双方并未对工程款进行结算，无法明确中恒通公司已经超付工程款。故，无论案涉工程实际是否由***转包并施工完成，案涉材料款均应在最终结算时予以整体确认，中恒通公司在此情况下径行起诉要求***返还垫付款项、亚特园林公司承担担保责任，本院难以支持。

在中恒通公司实际核算中，其提供的案涉工程整体付款统计表中已经将案涉662096元计入已付款项部分，亦可见案涉662096元款项支付系在整体工程款项下进行支付，相应案件调解后的履行材料中的请款人仍显示为毕长春，亦可以体现该事实。中恒通公司现主张其就案涉项目已经超付，***并没有未领受的工程款了，故向***追偿该662096元；然在该662096元已经被其统计入已付工程款范围之后，即便根据其自认的整体超付11万元，中恒通公司亦无法径行主张662096元。另一方面，其列明的纳入已付工程款的其他费用（已经收款18491659.81元，扣除6%的管理费应剩余17382160元，但其认为最终需向***支付16563183.23元，其中存在80余万元的其他款项列入了已付工程款），该80余万元也未与***进行最终确认，本院难以根据其自行制作的统计表认定案涉工程目前已经存在超付工程款的情况，故对中恒通公司在本案中径行主张垫付材料款的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条（第五项），2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：

驳回原告苏州中恒通路桥股份有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费12651元，减半收取6326元，财产保全费5000元，合计11326元，由原告苏州中恒通路桥股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审判员　　衡晓晴

二〇二一年五月二十一日

书记员　　李艳婷