***、中达安股份有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终13353号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年9月8日出生，汉族，住湖北省石首市。

委托诉讼代理人：马俊哲，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁海鹏，广东天穗律师事务所实习人员。

被上诉人（原审被告）：中达安股份有限公司。住所地：广东省广州市白云区广州大道*****号圣地大厦*楼***房。

法定代表人：吴君晔，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨海敏，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：郑怡玲，上海锦天城（广州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人中达安股份有限公司（以下称中达安公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初11755号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：***于2008年7月1日入职中达安公司处工作，担任佛山第一项目部的项目经理。2014年6月9日，***与中达安公司签订劳动合同，合同期限自2014年6月9日至2019年12月31日止，工作内容为管理类工作，工作时间为综合计算工时制。合同中约定劳动报酬采用年薪制，包括基本工资2000元/月、月考核工资3200元/月、考核年终奖7600元/年，合计70000元/年。中达安公司每月10日左右以银行转账形式发放***上月工资。

2017年7月1日，中达安公司与***签订员工待岗协议书，约定待岗日期为：2017年7月1日至2017年12月31日。待岗期间待遇包括：a）待岗时间一般为三个月，如需延长，需经过总经理批准；b）待岗期间发放生活补贴，生活补贴按广州市最低工资标准发放；c）员工待岗期间社保个人部分从补贴中扣除，公司交纳部分由公司支付；d）员工待岗期间不享受正常上班时间的福利待遇；e）员工待岗期间的考核年终奖不予发放。员工待岗协议书还约定：3、如公司在员工待岗期间需要员工在规定时间内返回，员工必须在规定时间内返回，不得无故拖延，如有特殊情况，必须经人力资源部经理同意，否则按自动离职处理。待岗期间，中达安公司按广州市最低工资标准向***发放了生活补贴，2018年1月、2月，中达安公司按当时广州市最低工资1895元/月的标准向***发放了工资。

2018年1月11日，中达安公司出具督促复工通知书，通知***回公司办理复工手续，正常上班。2018年4月20日，中达安公司再次出具督促复工通知书，通知***回公司办理复工手续，正常上班。***在仲裁阶段确认收到督促复工通知书，并称确实有回佛山项目部报到及工作，但中达安公司没有给合适的岗位，安排***继续待岗。诉讼阶段，***否认收到复工通知书。

2018年4月19日，***出具解除劳动合同通知书，内容载明：“劳动合同到期后，我多次要求公司续签劳动合同，但公司拒绝。与此同时，我要求公司支付给我2018年3月份的工资，公司也拒绝。现我根据《劳动合同法》的相关规定于2018年4月20日解除与公司劳动关系。”中达安公司确认已收到上述解除劳动合同通知书。

2018年5月2日，中达安公司出具解除劳动合同通知书，内容载明：“现因您存在以下事由严重违反了公司管理规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十六条规定，以及原劳动合同的相关约定条款，经公司研究决定，于2018年5月2日依法与您解除原劳动合同：1.2017年7月1日与您签订待岗协议至2017年12月31日结束；2.2018年1月2日公司发出复工通知书，但您未能遵守公司制度回岗上班；3.2018年4月22日公司再次发出复工通知书至今您仍未到岗。”***在仲裁阶段确认收到上述解除劳动合同通知书。

2018年1月10日，***向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市仲裁委）申请仲裁，以未收到公司继续待岗或复职要求为由申请解除劳动合同并支付解除劳动关系经济补偿48000元。2018年1月18日，***以双方自行和解为由向广州市仲裁委申请撤诉，同日，广州市仲裁委作出穗劳人仲案[2018]748号仲裁决定书，决定同意***撤回仲裁申请。2018年4月26日，***再次向广州市仲裁委申请仲裁，请求：一、确认***与中达安公司于2008年7月1日至2018年4月20日期间存在劳动关系；二、中达安公司支付2008年7月1日至2018年4月20日期间的解除劳动关系经济补偿金50000元；三、中达安公司支付2017年7月1日至2018年4月20日期间的工资差额38000元，该金额为大概估算数额；四、中达安公司出具解除劳动关系的证明。2018年8月23日，广州市仲裁委作出穗劳人仲案[2018]2435号仲裁裁决书，裁决中达安公司为***出具解除劳动关系的证明，并驳回了***的其他仲裁请求。***不服上述裁决，遂向原审法院提起本案诉讼。

一审诉讼中，***、中达安公司双方对劳动合同的解除陈述不一致。***主张因中达安公司拒绝续签劳动合同，拒绝支付2018年3月份的工资，故***通知中达安公司于2018年4月20日解除劳动合同。中达安公司则主张因待岗协议到期后，中达安公司向***发出复工通知书，但***未能遵守公司制度回岗上班，连续5天旷工，累计旷工时间超过10天，严重违反公司规章制度，故中达安公司于2018年5月2日通知解除劳动合同。

另，一审诉讼中，中达安公司申请证人罗某出庭作证，拟证实中达安公司公司2017年10月份推行ERP及试运行，从12月份开始落实打卡制度，2017年12月31日***待岗协议到期，2018年1月份通知***回来续签或复工，***回来公司与经理协商，但一直没有回来上班。后公司寄了一份解除劳动通知给***所在地。经质证，***认为证人为中达安公司公司在职行政人员，与中达安公司有直接利害关系，不具备证明力。其证言提到的内容没有相应的证据佐证。证人不能证实通知所涉及的公司制度通过民主程序产生，并经过对劳动者的培训，对劳动者有法律约束力。证人证言可以证实2018年1月中达安公司与***有一个选择性问题，一个是复工，一个是继续待岗，而相应劳动仲裁通过和解方式撤诉延续了原来继续待岗，***作为劳动者没有任何违规的地方。

以上事实，有仲裁裁决书、仲裁决定书、仲裁申请书、仲裁庭审笔录、劳动合同、个人账户明细、快递单、查询回执、解除劳动合同通知书（***）、社保记录、待岗协议书、督促复工通知书、解除劳动合同通知书（中达安公司）、规章制度、规章制度公证书、员工考勤、工资表、达安考勤软件说明、公证书相关说明、达安考勤统计、QQ群信息截图、证人证言及当事人陈述等证据证实。

***一审诉讼请求：1.确认***与中达安公司从2008年7月1日至2018年4月20日间存在劳动关系；2.中达安公司支付***2008年7月1日至2018年4月20日间的经济补偿金50000元（5000元/月×10）；3.中达安公司支付***2017年7月1日至2018年4月20日间的工资差额38000元（3800元/月×10）；4.中达安公司向***出具解除劳动关系的证明。

原审法院认为，***于2008年7月1日入职中达安公司处工作，并签订了劳动合同，***与中达安公司建立劳动关系，双方的合法权益均应受法律保护。

***主张自2018年1月已回公司报到及工作，但未提供证据证实。***否认中达安公司提供的考勤表，但未能提交反证否定中达安公司的主张，应承担举证不能的不利后果。***在仲裁阶段明确确认收到中达安公司发出的复工通知，但在诉讼阶段却予以否认，有违诚信原则。故原审法院对***2018年1月起一直未为中达安公司提供劳动的事实予以采信。

***与中达安公司于2017年7月1日签订的员工待岗协议书，实质是对原劳动合同中工作岗位、工资待遇、工作时间等内容的变更，该协议的内容不违反法律规定。员工待岗协议书约定的待岗时间到期后，原劳动合同并未到期，故***、中达安公司本应继续按原劳动合同继续履行。但***在2018年1月1日起仍未回中达安公司处上班。中达安公司虽然曾向***发出复工通知，但在***未上班的情况下，仍按当时的广州市最低工资标准向***发放工资。即在2018年1月1日后，***、中达安公司以实际行为继续履行员工待岗协议的约定。故***主张中达安公司支付2017年7月1日至2018年4月20日期间的工资差额38000元缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。

2018年4月19日，***向中达安公司发出解除劳动合同通知书，明确提出于2018年4月20日解除劳动合同。故原审法院对***与中达安公司从2008年7月1日至2018年4月20日存在劳动关系予以确认。

2018年1月起，中达安公司曾两次向***发出复工通知。***也曾于2018年1月以未收到公司继续待岗或复职要求为由申请仲裁，要求解除劳动合同，并要求中达安公司支付解除劳动关系经济补偿48000元。可见，***、中达安公司在2018年1月至4月期间对于劳动合同是否继续履行存在争议，且上述期间***确未向中达安公司提供劳动，因此中达安公司未发放***2018年3、4月份的工资不应认定为未及时足额支付劳动报酬。***、中达安公司可待劳动关系相关事实确定后依法处理。故***主张其解除劳动合同是因中达安公司未及时足额支付劳动报酬，理据不足，原审法院不予采纳。对***要求中达安公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，原审法院亦不予支持。

《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。故***要求中达安公司出具解除劳动关系证明符合上述法律规定，原审法院依法予以支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十七条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认***与中达安股份有限公司于2008年7月1日至2018年4月20日期间存在劳动关系。二、于判决生效之日起五日内，中达安股份有限公司向***出具解除劳动关系的证明。三、驳回***的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由中达安股份有限公司负担。

判后，上诉人***不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、中达安公司违法解除劳动关系，其未按照双方劳动合同的约定履行送达义务，双方劳动合同约定互相发出的通知、文件均应当面交付或以合同列明的通信地址履行送达义务，中达安公司邮递《督促复工通知书》的地址和手机号码均与劳动合同约定的通信地址和联系电话不相符，***并无签收《督促复工通知书》，中达安公司以***拒绝复工为由主张***严重违反公司制度而解除劳动关系，属于违法解除。二、计算经济赔偿金的工资基数应当以***实际工作时的工资数额为准。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。双方劳动合同约定***的工资制度为年薪制，70000元/年，可知正常工作期间的月平均工资为5833.3元/月。从双方提交的证据与仲裁一审的情况看，***在2017年7月1日至2018年5月期间均没有在中达安公司参与正式工作，待业一年有余的***在解除劳动关系前，工作未满12个月，因此，经济补偿金应当以正常工作期间的数额5833.3元/月的平均工资作为计算基数。三、待岗期间发放的款项应以广州市最低工资标准发放，中达安公司未足额发放工资。虽然《员工待岗协议》约定生活补贴按照广州市最低工资标准发放，但根据银行流水，自2017年7月起***的工资均仅有1200元左右，明显低于广州最低工资标准。中达安公司并未按照《员工待岗协议》的约定足额发放工资。据此，***上诉请求：一、确认***与中达安公司于2008年7月1日至2018年4月20日期间存在劳动关系；二、中达安公司支付***2008年7月1日至2018年4月20日期间的经济补偿金50000元（5000元/月×10=50000元）；三、中达安公司支付***2017年7月1日至2018年4月30日期间的工资差额34200元（3800元/月×9=34200元）；四、中达安公司向***出具解除劳动关系的证明。

被上诉人中达安公司服从原审判决，不同意***的上诉请求。

对于原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院另查明，中达安公司与***于2014年6月9日签订的劳动合同期限载明：从2014年6月9日起至2019年12月31日止。

本院经审理认为：关于***与中达安公司于2008年7月1日至2018年4月20日期间存在劳动关系问题以及中达安公司向***出具解除劳动关系的证明问题，中达安公司在本案庭询中无异议，本院予以确认。

本案争议的主要焦点是***与中达安公司双方劳动关系解除的原因以及中达安公司是否应向***支付解除劳动合同经济补偿金、中达安公司是否应向***支付2017年7月1日至2018年4月30日期间的工资差额34200元。对此，本院分析如下：

关于***与中达安公司双方劳动关系解除的原因问题以及中达安公司是否应向***支付解除劳动合同经济补偿金问题。2018年4月19日，***向中达安公司发出解除劳动合同通知书，表示因公司拒绝与其续签劳动合同和拒绝支付2018年3月份的工资，提出于2018年4月20日解除劳动合同。合同解除权属于形成权，自到达对方之日起生效，该通知书早于中达安公司于2018年5月2日向其出具的解除劳动合同通知书，应自中达安公司收到时即产生效力，故本院认定***主动解除其与中达安公司的劳动关系，双方解除劳动关系的时间为2018年4月20日，故对于***提出的中达安公司以***拒绝复工为由解除劳动关系，中达安公司属于违法解除劳动关系的理由，本院不予支持。另，根据中达安公司与***签订的的劳动合同，双方之间的劳动关系应于2019年12月31日到期，对于***提出的因中达安公司拒绝支付2018年3月份的工资，中达安公司存在过错，中达安公司应向其支付解除劳动合同经济补偿金的主张，因***在本案庭询中确认对中达安公司发出的两份复工通知均已收到，且其未有充分有效的证据证实2018年1月起仍为中达安公司提供劳动，***还曾于2018年1月以未收到中达安公司继续待岗或复职要求为由申请仲裁，要求解除劳动合同，双方在2018年1月至4月期间对于劳动合同是否继续履行存在争议，因此中达安公司未发放***2018年3、4月份的工资不应认定为未及时足额支付劳动报酬，双方可待劳动关系相关事实确定后依法处理。***提出的其解除劳动合同是因中达安公司未及时足额支付劳动报酬的主张理据不足，本院不予采纳，中达安公司无须向其支付解除劳动合同经济补偿金。

关于中达安公司是否应向***支付2017年7月1日至2018年4月30日期间的工资差额34200元问题。根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”本案中，双方于2017年7月1日签订的员工待岗协议书中约定的“待岗期间发放生活补贴，生活补贴按广州市最低工资标准发放，员工待岗期间社保个人部分从补贴中扣除，公司交纳部分由公司支付”等内容属于双方的真实意思表示，并不违反法律的规定，***在仲裁时亦对双方履行员工待岗协议情况不持异议。员工待岗协议书约定的时间到期并在中达安公司向***发出复工通知后，***并未有充分证据证明于2018年1月1日起回到中达安公司上班，在此情况下，中达安公司继续按当时的广州市最低工资标准向***发放工资，属于双方以实际行为继续履行员工待岗协议的约定。***提出的中达安公司应按照正常工作期间的工资标准向其支付2017年7月1日至2018年4月30日期间工资差额34200元的主张缺乏理据，本院不予支持。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈瑞晖

审判员　　刘庆国

审判员　　肖　凯

二〇一九年九月十一日

书记员　　罗敏婷

谢兵