某某、青岛紫城房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终5893号

上诉人（原审原告）：***，男。

委托诉讼代理人：孙本俊，山东德衡（上合示范区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高玉刚，山东德衡（上合示范区）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛紫城房地产开发有限公司。

法定代表人：张瑞兰，董事长。

委托诉讼代理人：冷延平，山东海康律师事务所律师。

原审第三人：青岛盛泽建设工程有限公司。

法定代表人：王明月，董事长。

委托诉讼代理人：王超，男，系该公司员工。

原审第三人：青岛科建建设工程有限公司。

法定代表人：高俊义，总经理。

上诉人***因与被上诉人青岛紫城房地产开发有限公司（以下简称紫城公司）及原审第三人青岛盛泽建设工程有限公司（以下简称盛泽公司）、青岛科建建设工程有限公司（以下简称科建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初11345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，发回重审或改判除原审认定的3,120,610.96元外，紫城公司还应向***支付工程款10,068,174.72元及自2016年5月1日起至实际给付之日止的同期银行贷款利息；2.对原审判决已认定的3,120,610.96元自2016年5月1日起至实际给付之日止的同期银行贷款利息；3.依法判决一审、二审诉讼费用、保全费、鉴定费等全部费用由紫城公司承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案工程主体及二次结构不是***施工承建的事实，系认定事实错误。1.2015年6月17日紫城公司(甲方)与盛泽公司(乙方)及***(丙方施工负责人)签订的《工程项目合作协议书》的首部和尾部明确约定，其中涉及x#楼(即涉案工程项目)负责人是***，在尾页签名按手印并备注了身份证号码，主体名称非常明确就是***，不是贾殿一。故一审判决混淆事实。合同内容第一总则部分明确约定：“甲乙双方(指紫城公司与盛泽公司)就其中包括涉案工程项目x#楼进行合作建设，达成协议如下。甲方(紫城公司)对本项目(指涉案x#楼全部项目)进行投资、丙方(***)承担现场施工责任、乙方(盛泽公司)负责公司级的总承包施工管理、检查、指导施工手续办理等。本协议为三方合作的唯一法律依据。甲方(紫城公司)自行安排丙方施工负责”。据此，***是紫城公司安排的实际施工负责人，盛泽公司只负责管理、检查指导施工手续办理。第三“合作费、税金及拨款之1.丙方(***)按本项目总造价的1.5%向乙方(盛泽公司)支付。项目竣工验收观感评定为优良的、获地市级以上奖项相应楼座按总造价的0.5%收取合作费。2.乙方(盛泽公司)出具工程款发票，由丙方(***)按照总造价的6%缴税。3.合作费支付时间：主体结构完成后，支付总合作费的50%”；开宗明义的证实涉案工程项目x#楼在签订该合作协议书时确认了涉及的税费等都按总造价收取，主体结构没有完成的事实存在。还有其它约定的条款也证实了x#楼本项目全部由***施工承建的事实。该《工程项目合作协议书》第六条第5项约定的在双方合作之前已完成的形象进度为：“其中包括x#项目主体及二次结构完成”。事实是在签订本协议之前***正在施工中，第三人盛泽公司已经参与项目管理，形象进度是指协议双方(被上诉人与盛泽公司)的责任界定，并不是主体及二次结构实际完成，与事实不符。事实上在签订本协议之前，***个人及包括其它楼座在内其他个人从开工时一直进行了施工建设，只是因为当年意向想把协议书中包括x#在内的项目个人都挂靠到科建公司名下，没有达成共识。为了具备相关开工手续及备案，紫城公司才找到盛泽公司签了该协议书。因此，***在一审中已经提交了大量证据形成了完整的证据链进行证实，澄清了***主张的该事实真实存在。2.紫城公司向一审法院提交的其与科建公司签订所谓总承包合同是一份虚假合同混淆事实，合同本身可以明显看出涂改、增添等瑕疵现象，并且紫城公司也没有提供任何对该合同实际履行、结算等相关证据证实。《合作协议书》明确约定了本协议为三方合作的唯一法律依据，也没有注明还存在其它合同。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十四条规定，应以最后签订的合作协议书为唯一依据。因此，紫城公司提交的所谓其与科建公司签订合同虚假、不存在的事实，明显违背了诚实信用的诉讼原则，对紫城公司提交的该份虚假合同依法不应采信。而一审法院对***所提交的足以澄清事实的有力证据避而不予评析，严重损害了***涉及上千万元工程款的权益。二、一审法院利用职权委托的司法鉴定范围不全，导致判决结果错误不公。基于一审法院对上述事实没有查清真相，在委托函中责令鉴定机构按照施工合同(科建公司)对工程主体及二次结构工程造价进行鉴定。***向一审法院提出异议，要求按照三方合作协议就x#楼的全部工程项目依据青岛市结算汇编及有关规定进行按实结算。希望二审法院依法查清事实真相给予纠正。综上，一审法院没有依据《证据规定》第八十五条及第八十八条等规定进行全面客观、审核证据，综合审查判断查清事实，导致判决结果明显不公，严重损害了***的利益。请求依法支持***的上诉请求。

紫城公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。一、在一审中***所提交的证据一《工程项目合作协议书》第6.5条明确约定涉案工程的主体及二次结构已完成。***所实际施工范围是起诉的工程，这一点在一审中已经予以审理。第二、关于与科建公司的合同问题，一审法官明确释明***是否对合同的真实性予以鉴定，但***明确不予申请。第三、关于评估报告，一审法院是依据本案的事实委托鉴定，鉴定程序合法，依法应予以认可。因此***的上诉请求以及理由没有任何事实与法律依据，请依法予以驳回。

盛泽公司述称，无意见。

科建公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令紫城公司向***支付工程款1850万元及自起诉之日起的同期银行贷款利息；2.本案的诉讼费用由紫城公司承担。后***变更第一项诉讼请求为要求紫城公司支付工程款及从2016年7月1日起至2019年8月19日止按照同期贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借利率计算的利息共计1850万元。

一审法院认定事实：2014年2月12日，紫城公司（甲方）与科建公司（乙方）签订楼子底旧村改造项目一期工程施工总承包合同一份，合同约定乙方承建x#、x#、x#、x#、x#、xx#、xx#楼、办公楼，承包范围：甲方将委托乙方承担楼子底旧村改造项目一期总包建设工程，包括但不限于土建、装饰、安装工程等，本工程的承包方式：包工包料，计价方式：定额计价，按本合同专用条款计价方法执行。合同专用条款载明，甲方驻工地代表为王英，监理单位为青岛泰丰建设监理有限公司。合同开工日期为2014年5月20日，竣工日期为2015年7月13日，工程承包范围：采用总承包的方式包人工、包材料（甲供材及设备除外）、包机械、包工期、包质量、包规范、包施工方案和技术措施、包安全、包检验、包调试、包成品保护、包维护、包风险、包验收合格。本合同的保修期按《工程质量保修书》的约定执行。计价方法总则：竣工结算方式：按实结算。计价依据：2003年《山东省建筑、安装工程消耗量定额》、2007年《胶州市市价目表》和2011年《青岛市工程结算汇编》等。计价方式：直接工程费以上述计价依据的消耗量为依据，对人工、材料、机械单价都分别作了约定。合同约定付款方式：本工程以房抵工程款。

2015年6月17日，紫城公司（甲方）、盛泽公司（乙方）、丙方（施工负责人：x#、x#、xx#楼、办公楼负责人李卫清，x#楼负责人***，x#、x#楼负责人张凤双）签订工程项目合作协议书一份，合同第一条约定：甲乙双方就“紫城御都（A地块）xx#、办公楼工程施工”和“楼子底安置区x#、x#、x#、x#、x#楼”项目进行合作建设，达成协议如下：甲方对本项目进行投资，安排人员施工，全面承担开发、投资责任，丙方承担现场施工责任，乙方负责公司的总承包施工管理、检查、指导、施工手续办理等。本协议为三方合作的唯一法律依据。乙方就以上工程项目（含部分项目）签订的其他合同无法律效力（注明为本协议补充协议的除外）。甲方自行安排丙方施工负责（以下简称施工负责人）、分包队伍、劳务队伍及所有现场施工人员均由甲方安排，甲方与丙方、施工人员或队伍就本项目的责任划分由其各方自行约定，与乙方无关，乙方面对甲方进行合作，甲方安排的丙方、施工人员或队伍应服从乙方的有关管理。合同第三条约定，1、合作费：丙方按本项目总造价的1.5%向乙方支付。2、乙方就本项目出具建筑工程发票，由丙方按照本项目总造价的6%向乙方以现金方式支付（目前税率为6%，如开发票时税率调整则按调整后税率支付）。合同第四条第2项约定：甲方和丙方自行编制结算报告，责任由甲方和丙方承担，盖章齐全的结算报告应报乙方留存一份原件。合同第六条第5项约定，在双方合作之前，甲方已自行建设完成的形象进度为：xx#、办公楼主体十五层，x#、x#、x#、x#、x#楼主体及二次结构完成，对合作之前甲方自行建设完成的施工所涉及的任何事项与乙方无关，若给乙方造成影响，执行本协议的相关约定，工程资料仅作协助甲方竣工用，无效力。

因***与紫城公司对施工的工程量存在争议，***申请对涉案的楼子底安置改造工程x号楼的工程造价进行鉴定（扣除防水、门窗、栏杆、地面地暖、外墙保温、涂料项目、电梯、消防、打桩项目）。因***、紫城公司及盛泽公司签订的三方协议载明涉案x#楼主体及二次结构已经完成，紫城公司也不认可x#楼主体及二次结构由***施工，因此一审法院向***释明，因其申请对全部工程量进行鉴定，如将来合同以外的工程量不能认定是***所承建，鉴定费如何处理，***是否还坚持鉴定全部工程量，***称如一审法院不能认定合同以外的工程量，其自行承担鉴定费用。一审法院依法委托后，中天华信工程项目咨询有限公司出具鉴定报告，载明：“经鉴定，依据施工合同（科建公司）计算，x#楼主体及二次结构工程造价为10,543,464.55元；依据工程项目合作书（盛泽公司）按实计算，x#楼主体及二次结构之后工程造价为3,120,610.96元。鉴定报告第四条有关问题说明：原、被告双方有争议，鉴定方根据现有资料无法确定，需要进一步举证，请法庭质证后确认的部分，详见如下：1、措施费打折及总价税前让利：x#楼主体及二次结构之后工程原告主张按照实际施工期间的价目表及规定计算工程造价；被告主张应按照与科建公司签订的施工合同计算措施费打折及总价税前让利，应扣减872,528.39元。此造价包含在鉴定结论中，如何计取，请法庭质证确认。2、人工清槽、集水坑土方：原告主张人工清槽、集水坑土方为原告施工；被告主张土石方工程为被告分包项目，非原告施工。经计算，此部分造价为29,249.6元，未包含在鉴定结论中，如何计取，请法庭质证确认。3、界面剂：原告主张界面剂按照图纸计算；被告主张现场实际未施工界面剂，只是施工甩浆，价格为2元/㎡，共计54,137.4元；此项属于隐蔽工程，按照图纸做法及定额计算，界面剂造价为190,437.05元，此部分造价包含在鉴定结论中，如何计取，请法庭质证确认。4、筏板防水水泥砂浆找平层：原告主张现场施工20厚水泥砂浆找平层；被告主张水泥砂浆找平层为被告分包防水单位施工，非原告施工。此项属于隐蔽工程，按照图纸做法及定额计算，造价为9,002.47元，此部分造价包含在鉴定结论中，如何计取，请法庭质证确认。5、电梯基坑处细石砼找平层：原告主张现场已施工细石砼找平层；被告主张现场未施工此项工程。此项属于隐蔽工程，按照图纸做法及定额计算，造价为5,645.4元，此部分造价包含在鉴定结论中，如何计取，请法庭质证确认。6、双层梁间挤塑板：原告主张现场已施工挤塑板；被告主张非原告施工；此项属于隐蔽工程，按照图纸做法及定额计算，造价为9,645.99元，此部分造价包含在鉴定结论中，如何计取，请法庭质证确认。7、钢筋价格：原告主张钢筋价格为3800元/吨，此部分差价为506,046.87元；被告主张按照施工当期的青岛材价平均价计算。因无双方确认的批价，我司按照施工当期青岛材价平均价格计算，差价未包含在鉴定结论中，如何计取，请法庭质证确认。8、构造柱：原告主张构造柱按照图纸设计说明施工，造价为389672.68元；被告主张原告未按照图纸设计说明施工，是按照监理单位与建设单位确认的构造柱布置图施工，造价为188,851.83元。此项属于隐蔽工程，无法判断现场构造柱布置位置，此部分造价未包含在鉴定结论中，如何计取，请法庭质证确认。9、阻火圈、阀门、水表材料部分：此部分材料未包含在原告认可的x#楼项目部紫城公司供材统计表中，鉴定报告中未计为甲供材。被告主张阻火圈、阀门、水表也为甲供材，经计算按实结算差值为-39,297.78元。此部分造价未包含在鉴定结论中，如何计取，请法庭质证确认。10、白炽灯（扣减200个甲供）、给排水管材管件、衬塑管件材料部分：此部分材料在x#楼项目部紫城公司供材统计表中，鉴定报告中已计为甲供材。原告方主张此部分材料为原告方供货，经计算按实结算差值为119,879.23元。此部分造价未包含在鉴定结论中，如何计取，请法庭质证确认。11、签证：原告单方主张现场实际发生签证费用1,394,679.79元；被告不认可原告主张。工程签证单只有原告签字，无监理单位、建设单位签字盖章，此造价为原告单方主张，未包含在鉴定结论中，如何计取，请法庭质证确认。12、结算依据：原告不认可施工合同（科建公司），主张按照(1)工程类别:建筑应按一类、装饰三类、安装二类。(2)人工费:主体结构应按70元/工日、80元/工日，二次结构、装修、安装应按80元/工日、92元/工日。(3)取费:主体结构按胶州市，二次结构、装修、安装按胶州市，总造价相差约400万元。此部分为原告单方主张，未包含在鉴定结论中，如何计取，请法庭质证确认。我司按照法院委托鉴定移送表内容进行鉴定，若后期通过法庭质证后鉴定内容有变更，我司按委托内容予以调整。13、本鉴定报告所涉及资料的真实性由提供方负责。14、本案部分的鉴定结论是在假定该工程施工质量合格的前提下做出的。经本院依法询证鉴定机构，其中第四条第3项界面剂、第9项阻火圈、阀门、水表材料、第10项白炽灯（扣减200个甲供）、给排水管材管件、衬塑管件材料属于主体及二次结构之后的用料。原告支付鉴定费215,721元，其中主体及二次结构收费为166,454.5元，主体及二次结构之后工程鉴定费为49,266.5元。”***对鉴定报告的异议为：一、对鉴定依据中依据施工合同（科建公司）不认可，***认为该份合同虚假、存疑，应当按照工程项目合作书（盛泽公司）合同为准全部工程按实结算。二、对鉴定结论中主体及二次结构造价为10,543,464.55元不予认可，应当按照工程项目合作书（盛泽公司）全部工程按实结算。三、对鉴定报告第四项有关问题的说明异议：对第1项措施费、第2项人工清槽、集水坑土方、第4项筏板防水水泥砂浆找平层、第5项电梯基坑处细石砼找平层、第6项双层梁间挤塑板、第8项构造柱，***认为应当按照***、紫城公司及盛泽公司签订的三方协议为依据参照实际施工期间的定额、价目表及规定计算工程造价；***对第3项界面剂予以认可；对第7项钢筋价格，认为应当按照施工当期的青岛市场价格平均计算为3800元／吨，差价506,046.87元应计入工程造价；对第9项阻火圈、阀门、水表材料部分，***认为应为其所供，计入工程造价；对第10项白炽灯（扣减200个甲供）、给排水管材管件、衬塑管件材料部分应计入工程造价；对第11项签证，***认为应当计入鉴定结论中；对第12项结算依据：***主张按照(1)工程类别:建筑应按一类、装饰三类、安装二类。(2)人工费:主体结构应按70元/工日、80元/工日，二次结构、装修、安装应按80元/工日、92元/工日。(3)取费:主体结构按胶州市，二次结构、装修、安装按胶州市计算；***认为x#楼甩项部分工程取费应当按照结算规范支付给好时光相关取费项目。紫城公司对鉴定结论真实性无异议，对报告书中第四条有关问题说明第1项异议如下：主体部分应执行科建公司合同的结算条件，并已经打折让利，二次结构及装修部分执行补充协议，其补充协议并无结算条款，鉴定机构在执行施工工程中的结算条件不合理，因此该872,528.39元应从鉴定结论中扣除；对2项的异议如下：土石方工程属于***与紫城公司的甩项工程，不应予计算，因此该29,249.6元未包含在鉴定结论中，符合双方实际情况，法庭应予采信；对3项的异议如下：***未按图纸施工，在施工过程中偷工减料，施工方式只是施工甩浆并未使用界面剂，对该部分造价应按照54,137.4元计取，而鉴定结论却依据使用界面剂的造价190,437.05元计算，并计算在鉴定结论中，紫城公司不予认可；对4、5、6项的异议如下：该部分工程的施工***未按图纸施工，在施工过程中偷工减料，对4、5、6项的工程造价应从鉴定结论中扣除；对8项的异议如下：***在施工过程中并未按照图纸施工，法庭应当以实际施工的造价188,851.83元计算工程款；对9、10项的异议如下：该项目中的材料均为甲供材与***无关；对7、11、12项无异议，价格不应计算在鉴定结论中。盛泽公司对鉴定报告真实性无异议，对鉴定结论无异议。

一审法院另查明，***称涉案x#楼工程于2016年5月1日竣工验收并交付使用，紫城公司称涉案工程于2016年5月份交付楼子底村委村民使用。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。***认为其作为实际施工人，承建了x#楼的全部工程，其提交的***、紫城公司与盛泽公司的工程项目合作协议书明确载明在双方合作之前，紫城公司已自行建设完成x#楼的主体及二次结构，且紫城公司仅认可***施工了主体及二次结构之后的工程，***提交的会议纪要、会议签到表、报验申请表等证据大部分载明前期工程的施工单位为科建公司，项目经理为贾殿一，***提交的x#楼试验费发票载明的施工单位也为科建公司，又因***在庭审中称自己与科建公司之间无任何关系，也没有工程往来，结合紫城公司提交的紫城公司与科建公司的施工总承包合同及科建公司出具的收款收据中载明2014年10月23日支付科建公司（x#、x#、x#、x#、x#、xx#、xx#、写字楼）4,744,800元，2015年1月5日支付科建公司（x#、xx#）工程款1,237,839元，因此，***提交的证据不足以证明其实际施工了x#楼的主体及二次结构工程。***虽称贾殿一系其工作人员，但并未举证证明，经一审法院释明也不能通知贾殿一到庭，因此，一审法院无法认定贾殿一是***的工作人员。因***坚持申请鉴定x#楼的主体及二次结构工程，如一审法院不能认定合同以外的工程量，其将自行承担鉴定费用，***所称的其实际施工了x#楼的主体及二次结构工程证据不足，一审法院不予支持，鉴定费用166,454.5元亦由其自行承担。***如有新证据，证明其实际施工了x#楼主体及二次结构工程，可另行主张x#楼主体及二次结构工程款，对x#楼的主体及二次结构工程的鉴定费用166,454.5元***也可另行主张。***、紫城公司及盛泽公司签订的工程项目合作协议，约定甲方自行安排丙方施工负责，丙方按照项目总造价的1.5%向乙方支付合作费，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定,该工程项目合作协议无效。虽工程项目合作协议无效，但合同签订后,***作为实际施工人对x#楼的主体及二次结构工程之后的工程进行了施工,且该工程已经实际交付使用，视为竣工验收合格,依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定,***有权请求按照工程合作协议支付工程价款。根据鉴定机构出具的鉴定报告，x#楼主体及二次结构之后工程造价为3,120,610.96元，其中第四条第3项界面剂、第9项阻火圈、阀门、水表材料、第10项白炽灯（扣减200个甲供）、给排水管材管件、衬塑管件材料属于主体及二次结构之后的用料，一审法院予以论述，对鉴定报告涉及主体及二次结构工程的部分，本案中一审法院不予处理。对第3项界面剂，紫城公司称***未施工，只是施工甩浆，因紫城公司未提交证明予以证明，一审法院不予支持；对第9项阻火圈、阀门、水表材料，紫城公司虽称为甲供材，但未举证证明，一审法院不予支持；第10项白炽灯（扣减200个甲供）、给排水管材管件、衬塑管件材料，紫城公司虽然提交了销货清单、收料单、付款请款单及收款收据等证明予以证明，因***不予认可，仅凭上述证据一审法院无法认定是用于x#楼工程，因此对紫城公司所称的甲供材，一审法院不予支持。紫城公司对第1项措施费打折及总价税前让利中所称的主体部分应执行科建公司合同的结算条件，并已经打折让利，二次结构及装修部分执行补充协议，其补充协议并无结算条款，鉴定机构在执行施工工程中的结算条件不合理的质证意见，因紫城公司未提交证据证明，一审法院不予支持，紫城公司如有证据，可另行主张。因此，x#楼主体及二次结构的工程款一审法院依法确认为3,120,610.96元，因***自认紫城公司已经支付工程款5,782,802元，因此，对***的诉讼请求，一审法院不予支持，x#楼主体及二次结构之后工程的鉴定费49,266.5元，由***承担。***如有新证据证明x#楼主体及二次结构由其施工，可根据全部工程量及工程价款支付情况，另行一并主张该鉴定费49,266.5元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费132,800元，诉讼保全费5,000元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交以下证据：第一组证据，参考报告一份，证明在本案起诉前，紫城公司委托山东金诺建设项目管理有限公司青岛胶州分公司对楼子底改造x#楼作造价咨询所出具的参考报告，该份报告就明确工程施工单位为盛泽公司。第二组证据，2015年工地例会纪要一份，证明在2015年4月24日在甲方（紫城公司）会议室召开会议时，现场x#楼进度是十四层钢筋模版施工，三层二次结构施工。进一步证明了与盛泽公司签订协议书时，实际并没有完成主体及二次结构，结合一审提交的例会纪要证据也说明实际施工人是***。第三组证据，支付x#、x#楼工程植筋人工费及水泥垫块等材料，证明在与盛泽公司三方协议签订之前***就实际施工并支付人工费。第四组证据，2014年12月份购买混凝土、商砼等建筑材料，进一步证明三方协议之前由***施工建设。第五组证据，支付塔吊工工资。第六组、第七组证据，2014年购买水泥及支付水泥款、支付收料员工资，第五、六、七这三组证据均证明从开工开始进水泥、安装塔吊等事实，进一步证明从开工开始就由***施工并支付人工费、材料费。

紫城公司质证称，对第一组证据的真实性及证明目的均不认可；对第二组证据的真实性和证明目的均不认可。从第二组证据的内容看，页码范围标注的为1-4页，没有任何人的签字。第5页所标注的页码打印的仍为“4”，手改的系“5”，不认可，内容中建设单位人员的签字也不是其本人所签；对第三组证据的真实性无法确认，且从内容时间上看工程项目合作协议书的签订时间是在2015年6月17日，而***所提交的付款单据大部分时间显示为2015年6月17日之后，不能证明其证明目的；对第四组证据的真实性和证明目的均不认可，不符合证据规则要求，且无法体现与本案有关。对第五组、六组、七组证据真实性和证明目的均不认可。

盛泽公司质证称，无意见。

***申请证人刘某出庭作证，刘某述称，系受***委托做楼子底改造工程、x号楼、x号楼车库所有的预算工程，他和***签的合同，提成，干完了活***给他钱。在本案一审起诉前有一个姓马的山东金诺建设项目管理有限公司青岛胶州分公司对案涉全部工程进行过核算。2018年6月、7月份，由建设单位委托的预算员马工进行的x号楼及x号楼车库工程量审核、核对，从基础清槽开始整个楼的全部工程量核对完毕。一审法院委托鉴定机构鉴定时，刘某参与了鉴定过程，紫城公司是马工去的，对完了工程量之后各自签字，各自签字之后把文件给了鉴定单位。鉴定的工程量和鉴定机构的鉴定工程量差异很小，在审核的时候改过来之后全部签字了。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案的焦点问题是：涉案x#楼的主体及二次结构是否是由***施工。

***作为原告提起本案诉讼，要求紫城公司支付欠付工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉求请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，***应对其主张承担举证责任。根据当事人提交的证据显示：2014年2月12日，紫城公司（甲方）与科建公司（乙方）签订楼子底旧村改造项目一期工程施工总承包合同一份，合同约定乙方承建x#、x#、x#、x#、x#、xx#、xx#楼、办公楼，承包范围：甲方将委托乙方承担楼子底旧村改造项目一期总包建设工程，包括但不限于土建、装饰、安装工程等。2015年6月17日，紫城公司（甲方）、盛泽公司（乙方）、丙方（施工负责人：x#、x#、xx#楼、办公楼负责人李卫清，x#楼负责人***，x#、x#楼负责人张凤双）签订工程项目合作协议书一份，合同第一条约定：甲乙双方就“紫城御都（A地块）xx#、办公楼工程施工”和“楼子底安置区x#、x#、x#、x#、x#楼”项目进行合作建设，达成协议如下：甲方对本项目进行投资，安排人员施工，全面承担开发、投资责任，丙方承担现场施工责任，乙方负责公司的总承包施工管理、检查、指导、施工手续办理等。从上述两份合同看，施工内容均包括x#楼。本案审理中，现紫城公司仅认可***施工了涉案x#楼主体及二次结构以后的工程，主张主体及二次结构系由科建公司施工，故可以初步确认***施工了涉案x#楼的后续工程。因***作为个人并无施工资质，但鉴于紫城公司认可其施工了部分工程且工程已投入使用，故***有权提起本案诉讼并要求参照上述紫城公司与盛泽公司签订的项目合作协议书进行结算。本案一、二审过程中，***提交了相应证据证明其施工了涉案x#楼主体及二次结构，因其并未提交其与紫城公司之间就涉案x#楼主体及二次结构的结算资料等直接证据，在紫城公司抗辩涉案x#楼主体及二次结构系由科建公司施工且科建公司并未到庭参加诉讼的情形下，一审法院对***要求支付涉案x#楼主体及二次结构工程款的主张不予支持并告知其另行主张，并无不妥，本院予以维持。***可进一步充实相关证据，追加科建公司作为被告参加诉讼，确认涉案x#楼主体及二次结构的施工主体是科建公司还是***。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费82,209元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　孙秀强

审 判 员　　徐镜圆

二〇二一年七月二十九日

法官助理　　韩明玉

书 记 员　　杜　爽