青岛市崂山区环卫园林总公司、***健康权纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终229号 上诉人（原审被告）：青岛市崂山区环卫园林总公司，住所地山东省青岛市高科技工业园（高新区）香港东路29号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：***，男，该单位工作人员。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月18日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：**，山东国曜琴岛（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东国曜琴岛（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛市崂山区环卫园林总公司（以下简称崂山环卫园林公司）因与被上诉人***健康权纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2021）鲁0212民初9992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 崂山环卫园林公司上诉请求：改判一审判决中认定的给付被上诉人误工费30452元为判令被上诉人返还上诉人工资2309.97元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：潍坊盛泰司法鉴定所作出的司法鉴定意见书认定误工期限为120-180日，一审法院认定误工期限为150日，上诉人认为该误工期限过长，应当依法认定为120天。另，关于误工费的计算方式，一审法院的判决也存在计算错误，依据上诉人提交的证据，被上诉人的误工费应当为7428.03元(3138×12÷365×120×60%)，上诉人已经于2020年6、7、8月给付被上诉人工资共计9738元，故被上诉人应当依法返还上诉人2309.97元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。关于误工期限，司法意见书中为120—180日，一审法院认定误工期为150日并无不当。 ***起诉请求：判令被告赔偿原告残疾赔偿金253814元、医疗费16108.28元、住院伙食补助费1600元、护理费16110.44元、误工费40276.11元、营养费9000元、交通费3000元、鉴定费2080元、精神抚慰金20000元、后续治疗费6000元，共计367988.83元；本案的诉讼费、鉴定费用由被告承担。事实和理由：2020年6月5日，原告在被告安排的海尔路与合肥路交叉口进行绿化施工，在负责用割草机修剪草坪过程中摔倒，致腰部受伤。在青岛颐生健中西医结合骨伤医院检查伤情后，入青岛市第三人民医院，入院诊断为：腰椎爆裂骨折(L1、L2)。原告摔伤后，被告拒绝承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2020年4月9日原告***（乙方）与被告崂山环卫园林公司（甲方）签订《劳动合同》，该合同约定本合同于2020年4月9日生效，于2021年4月9日终止。乙方同意根据甲方工作需要，担任绿化工岗位工作。同日，原告***签署社会保险补贴申请书，该申请书主要内容：本人***在没有受到示意或胁迫的前提条件下，因户口所在地投农保，本人希望继续投农保，不投保。**公司为本人每月发放社保补贴800元，同时不再为本人另投社保。原告***于2020年6月5日根据被告安排在青岛市崂山区××路××路交叉口处进行绿化施工时摔倒受伤，至青岛市第三人民医院住院治疗，住院16天，共计花费医疗费48028.28元，青岛市第三人民医院的出院诊断为：1.腰椎爆裂骨折（Ｌ1、Ｌ2），2.高血压病（2级）。被告作为投保人为原告在太平养老保险股份有限公司青岛分公司投保附加团体意外医疗险，并于2020年8月31日申请理赔，太平养老保险股份有限公司青岛分公司向原告赔付31920元。2020年10月20日，被告出具证明主要内容为：兹证明***于2020年6月5日上午9点在工作期间不慎摔倒伤到后腰，受伤期间医疗费用已有崂山环卫园林公司垫付。2022年5月10日案外人***（原告工友）出具“事故经过”主要内容为：本人***，系崂山环卫园林公司员工，同事***于2020年6月5日在工作时不慎伤到腰部，本人参与了对***最初受伤时的紧急送诊及后期术后的陪床过程。2020年6月5日，根据公司安排，我与含***在内的其他同事在海尔路与合肥路交叉处进行绿化施工，***割草机除草。上午9点多，听到同事说***工作时受伤，本人急忙到现场去查看，见***躺在其工作处的草坪附近。经询问得知腰部受伤。我与另外两名同事***、***及***的家属一块将***送往颐生健骨伤医院急诊，医院要求住院治疗。我们又一起将***转至青岛市第三人民医院治疗。***在住院期间，医院因防疫需要，不让随便更换陪床人员。公司安排我在***住院期间陪床。在***住院约半月时间里，均由本人24小时陪床。经原告申请，法院委托潍坊盛泰司法鉴定所对原告伤残等级、护理期限、误工期限、营养期限进行了鉴定，该所于2022年4月21日作出潍坊盛泰司法鉴定所（2022）临鉴字第660号司法鉴定意见书认定：1.***之伤构成九级伤残。2.误工期限为120-180日。3.护理期限为60-90日。4.营养期限为60-90日。原告向潍坊盛泰司法鉴定所支付鉴定费2080元。对当事人有争议的证据和事实，法院认定如下：关于伤残赔偿金，经原告申请法院委托潍坊盛泰司法鉴定所对原告的伤残等级进行了鉴定，该所作出潍坊盛泰司法鉴定所（2022）临鉴字第660号司法鉴定意见书认定：***之伤构成九级伤残。对原告主张的残疾赔偿金240956元（60239元／年×20年×20%），法院予以支持。原告提交山东省泰安市岱岳区大汶口镇申村西村村民委员会出具的亲属关系证明一份，证明原告父亲已去世，母亲***1943年7月22日出生，现79周岁，由三子女共同赡养。经质证，被告称，对真实性无法确认，关系不符合最高院关于单位出具证明的要求，亲属关系证明应该由公安户籍机关出具，而不应该由村委会出具。2022年5月16日证明加盖村民委员会公章且有经办人签字确认，对该证据，法院依法予以采信。关于被扶养人生活费，原告提交的居委会证明显示其母亲***现由三名子女共同扶养，对原告主张的被扶养人生活费12858元（38574元／年×5年÷3×20%），法院予以支持。关于住院伙食补助费，原告提交的证据可以证实原告住院16天，原告要求按每天100元给付住院伙食补助费未违反法律法规强制性规定，故对原告所提住院伙食费1600元（100元／天×16天）的主张，法院予以支持。关于护理费，潍坊盛泰司法鉴定所（2022）临鉴字第660号司法鉴定意见书认定护理期限为60-90日，原告要求按照青岛市2020年在岗职工年平均工资80%计算护理费，未违反法律法规强制性规定。原告提交的证据显示住院期间（16天）有被告公司员工进行陪护，原告护理费应为13246.36元［81671元／年÷365天×80%×（90天-16天）］。关于误工费，潍坊盛泰司法鉴定所（2022）临鉴字第660号司法鉴定意见书认定误工期限为120-180日，法院酌情认定误工期限为150日，原告提交的银行流水显示被告于2020年8月17日给付原告工资3138元。原告的误工费应为30452元（81671元÷365天×150天-3138元）。关于营养费9000元，原告未提交合法有效医疗机构意见证实其具有营养费支出的必要，亦未提交证据证实其实际产生了营养费的支出，故对原告要求营养费9000元的主张，法院依法不予支持。关于交通费。原告未提交证据证明其具体产生的交通费支出，但是考虑到原告住院治疗情况，确有交通费的支出，法院酌定交通费160元。原告主张精神损害抚慰金20000元，原告伤及腰部，且已构成九级伤残，结合原告受伤及治疗情况，法院酌定被告偿付原告精神损害抚慰金2000元。综上，法院确认因涉案损害原告产生医疗费16108.28元、住院伙食补助费1600元、护理费13246.36元、误工费30452元、伤残赔偿金240956元、被扶养人生活费12858元、交通费160元、精神损害抚慰金2000元，共计317380.64元。 一审法院认为，本案应属健康权纠纷。原告***与被告崂山环卫园林公司之间存在劳动合同关系。被告认可原告***系在工作中受伤。原告***于2020年6月5日受伤，原、被告均未提交证据证实其在法律规定期限内申请工伤认定，原告***依法已不能通过工伤保险途径获得救济。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该规定并非排除伤者按一般民事赔偿获得救济的途径，劳动者工作中受到伤害，其同时享有工伤保险请求权和人身损害赔偿请求权。在无法获得工伤途径救济的情况下，本案原告有权提起本案诉讼，以就案涉伤害获得相应救济。本案原告作为常年从事绿化工作的人员，在工作中对自身安全未尽到谨慎注意义务，对其自身的损害应当承担相应的责任。被告雇佣原告从事绿化工作，具有提供安全工作条件的义务，对原告因受伤造成的损失亦存在过错，应承担相应赔偿责任，综合双方过错程度，法院酌情认定被告承担60%的赔偿责任。故，被告应赔偿损失190428.38元（317380.64元×60%）。判决：一、青岛市崂山区环卫园林总公司于判决生效后十日内赔偿***损失共计190428.38元；二、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：***2019年—2020年8月份工资发放记录的统计一宗，证明上诉人已发放***2020年6、7、8三个月的工资。被上诉人对上述证据的真实性没有异议，认为***的受伤日期为2020年6月，受伤之后，所发的所谓的工资无法确认是否为工资，并且，发放数额也并不一致，无法确认其工资标准，上诉人提交的劳动合同中也没有关于劳动报酬发放数额的约定。本院对上述证据予以采信。经二审查明，***2019年9月-2020年8月的工资分别为2987元、3100元、2715元、2715元、2300元、2600元、3130元、2745元、2863元、3138元、3300元、3300元，平均月工资为2908元。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系健康权纠纷。本案的争议焦点问题为一审判决确认的误工期限、误工费数额是否适当。经查，鉴定机构出具的鉴定意见为***的误工期限为120天-180天，一审判决酌定***的误工期限为150天并无不当，本院予以维持。上诉人二审提供的证据证明在***受伤后上诉人又向其发放了三个月工资，故***的实际误工期限为2个月，按照其一年内平均月公司2908元计算，***的误工费应为5816元，一审判决认定其误工费过高，本院予以纠正。综上，***的各项经济损失如下：医疗费16108.28元、住院伙食补助费1600元、护理费13246.36元、误工费5816元、伤残赔偿金240956元、被扶养人生活费12858元、交通费160元、精神损害抚慰金2000元，共计292744.64元，上诉人应给付***176446.78元（290744.64元×60%＋2000元）。 综上，上诉人青岛市崂山区环卫园林总公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2021）鲁0212民初9992号民事判决第二项； 二、变更山东省青岛市崂山区人民法院（2021）鲁0212民初9992号民事判决第一项为：青岛市崂山区环卫园林总公司于本判决生效后十日内赔偿***损失共计176446.78元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6699元，鉴定费2080元，共计8779元，由***负担4618元，青岛市崂山区环卫园林总公司负担4161元；二审案件受理费222元，由青岛市崂山区环卫园林总公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年一月三十一日 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　侯　迅