青岛胜坤建设工程有限公司与青岛希恩必食品有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省胶州市人民法院

民 事 判 决 书

（2013）胶民初字第29号

原告青岛胜坤建设工程有限公司，住所地胶州市。

法定代表人李培亮，董事长。

委托代理人邱大鹏，山东海之信律师事务所律师。

委托代理人王亦钦，该公司工作人员.

被告青岛希恩必食品有限公司，住所地胶州市。

法定代表人李仁石，董事长。

委托代理人郑振.

原告青岛胜坤建设工程有限公司（以下简称胜坤公司）与被告青岛希恩必食品有限公司（以下简称希恩必公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。胜坤公司委托代理人邱大鹏、王亦钦，希恩必公司委托代理人郑振到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告胜坤公司诉称，2008年5月8日，胜坤公司与希恩必公司签订建设工程施工合同一份。合同签订后，胜坤公司依照希恩必公司的要求追加工程量为5148384.72元。工程完工后，希恩必公司未按照合同约定向胜坤公司支付工程款，经胜坤公司多次催要，希恩必公司拒绝履行。请求法院判令：1、希恩必公司向胜坤公司支付工程款5148384.72元，违约金2105996元，并按照日万分之十自2012年1月17日起继续计算至付清工程款之日止；本金及暂计违约金合计7254380.72元。2、本案诉讼费由希恩必公司负担。庭审中，胜坤公司变更及确认其诉讼请求为：1、要求被告支付工程款4358925.77元。2、要求被告自2009年1月19日起支付违约金，计算标准是4358925.77元，按每日万分之十计算，至判决生效之日止。3、要求被告承担本案的诉讼费及诉讼费用（鉴定费）。

被告希恩必公司未予书面答辩，庭审中口头辩称，本案涉案追加工程未完工、未结算，无法验收，并未登记在房产证中，且存在主体结构质量问题，原告违约，应驳回原告诉请及违约责任。

本院经开庭审理查明，2008年5月8日，希恩必公司与胜坤公司签订《建设工程施工合同》，由胜坤公司承包希恩必公司车间工程，工程规模及结构特征为：框架工程，地下1层，地上3层，建筑面积约25499.9平方米。承包范围包括：基础工程、主体工程、楼地面工程、内墙抹灰工程（不含内墙腻子）、外墙工程（只有抹灰）、防水工程。合同专用条款约定合同采用固定总价款的方式约定工程造价1200万元，对于合同价款调整因素及调整方法，补充条款第3条约定，合同价款一次性包定，不包括门窗工程、内墙腻子、外墙保温和涂料粉刷、室外工程、水电暖、空调、通风、避雷、消防、设备等其它工程内容；若工程出现设计变更或工程量增加，其变更或增加部分结算依据：土建工程执行《山东省建筑工程消耗量预算定额2007年青岛市价目表》；安装工程执行《山东省安装工程消耗量预算定额2007年青岛市价目表》；费用定额执行青岛市工程结算资料汇编（2007年）及其相关规定；材料价格执行施工期间市场价格，工程竣工后按实调整结算。对于工程款支付，合同第27.3款约定，合同签订后1月内拨付至合同造价60%；2月内付至合同造价的90%；工程完工后交付使用前付至工程总造价的97%，工程结算审计后1月内付清全部工程款。对于违约责任，合同专用条款第32条约定，发包人不按时支付工程竣工结算款发包人违约责任为按本合同有关工程款支付规定执行，发包方承担按所欠工程结算款每日万分之十的滞纳金。该合同发包人落款加盖希恩必公司公章，法定代表人处由李日洙签字；承包人落款加盖胜坤公司合同专用章，法定代表人处加盖胜坤公司法定代表人李培亮私章。

胜坤公司向本院提交《工程结算会商单》，载明希恩必公司车间工程，按原设计图纸预算造价为55579710.96元，经协商以总造价5200万元一次性包定；其中青岛市胶州建设集团有限公司承建4000万元工程，胜坤公司承建1200万元；经协商调整胶建集团实际完成工程量造价为26156580元，剩余工程量1384320（笔误，应为13843420元）由胜坤公司继续施工；胜坤公司承建施工工程总额为25843420元（1200万＋13843420）。根据希恩必公司要求由胜坤公司施工所追加的工程量，按实调增工程造价；希恩必公司支付胜坤公司工程图纸设计费70万元，支付办理工程建设手续费及房屋确权费用300万元；胜坤公司负责于工程竣工验收合格后，办好房产证交付给希恩必公司等。该会商单未载明出具时间，落款处加盖胜坤公司公章、法定代表人李培亮私章、希恩必公司公章，李日洙签字并注明同意。

胜坤公司提供李日洙签字的《施工图预（结）算书》4套，包括：1、工程名称：希恩必食品公司电气工程只计算管材料费其他材料甲供（原合同未含电气工程造价），工程造价1372914.10元；2、工程名称：希恩必公司增加大门及守卫室，工程造价373472.81元；3、工程名称：希恩必公司室外污水处理站（增加工程项目），工程造价1100988.92元；4、工程名称：希恩必公司室外零星工程（增加工程项目），工程造价2301008.89元。上述4项均为合同外工程，总造价为5148384.72元。4套《施工图预（结）算书》中均由李日洙签字确认，并注明“同意按本价格一次性包定施工”。

胜坤公司提交（2012）青民一初字第18号民事判决、（2013）鲁民一终字第9号民事判决、（2013）民申字第1375号民事裁定各一份，在（2012）青民一初字第18号案件审理过程中，希恩必公司认可李日洙系公司经理，对于《工程结算会商单》、《施工图预（结）算书》、《工程量签证单》、《建筑工程设计合同》中李日洙签名的真实性及签字的具体时间有异议，申请法院进行司法鉴定。在鉴定过程中，李日洙到庭，并承认上述文本中均系其本人签字。对于签字时间，李日洙表示，《施工图预（结）算书》均系2010年9、10月份所签，《工程结算会商单》签订时间在《施工图预（结）算书》之前，具体时间记不清，工程量签证和设计图的具体签字时间记不清。李日洙还称，其于2006年认识希恩必公司法定代表人李仁石，2010年12月份之前李仁石将其在青岛胶州建设厂房的事宜全权委托李日洙办理，并且在此期间将公章交其保管，直至2011年5月份才让人取回。

胜坤公司提供2012年10月17日青岛市中级人民法院组织胜坤公司、希恩必公司、中启胶建集团建设工程有限公司、李日洙所作调查笔录一份，载明对涉案追加工程进行勘验，李日洙对涉案追加工程交付情况陈述：“2008年12月底，被告李日洙和被告法定代表人李仁石，原告代理人王亦钦、王涛一起交接，当时李仁石对屋顶部分不满意，其他未提出异议。没有书面的。”

2012年9月24日，希恩必公司委托青岛理工大学工程质量检测鉴定中心对希恩必公司胶州厂房进行鉴定，该鉴定报告载明：经初步勘查，该建筑物部分结构构件存在安全隐患，必须进行加固处理。需进一步检测混凝土强度等参数并结合设计图纸等资料检模演算整体结构安全性，依据演算结果制定加固补强方案。希恩必公司据此于2012年11月12日委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具技术鉴定书，该鉴定报告载明该鉴定系对希恩必公司的厂房是否符合设计规范要求所进行的检测鉴定。该鉴定报告的鉴定意见认为，涉案部分工程不符合设计要求，并建议对地下室墙体裂缝进行处理。胜坤公司认为，该两份报告已经在（2012）青民一初字第18号案件、山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第9号案件，予以质证，法院应不予采纳。本案审理的四项追加工程，与主体的质量没有任何关系。本案四项追加工程皆非主体工程，已过保修期。根据最高人民法院的相关司法解释，法庭不应支持希恩必公司的请求。经本庭询问，希恩必公司没有证据证明鉴定报告中存在的问题属于四项追加工程的问题。

2013年11月15日希恩必公司向胜坤公司发出维修通知一份，载明：“胜坤公司施工的胶州市广州北路116号工程（希恩必公司厂房），已完工部分包括追加的工程存在主体隐患及严重质量问题，并缺少必要技术资料、备案材料并一直不予整改，现通知你方见该通知后立即进行维修。附照片一宗”，落款为希恩必公司，并加盖希恩必公司公章。胜坤公司认为该工程已经于2008年底交付给希恩必公司，至目前一直在希恩必公司控制之下。根据双方合同约定，已经超过了保修期，而且造成目前现状的原因是希恩必公司养护不当。在希恩必公司拖欠胜坤公司长达5年工程款期间，希恩必公司从未就质量问题提出过任何异议。

本案中，希恩必公司申请：1、申请对四项追加工程的工程已完工部分及主体架构质量及修复方案、修复费用进行司法鉴定。2、对四项追加工程的工程造价进行鉴定。胜坤公司认为：1、希恩必公司请求的范围，已经超出本案的审理范围。2、本案中追加工程不属于工程的主体及基础部分，该追加工程已经于2008年底交付给了希恩必公司，且（2012）青民一初字第18号民事判决、（2013）鲁民一终字第9号民事判决已经就该问题作出了论述和认定。对工程造价申请，胜坤公司认为：依据青岛市中级人民法院的现场调查笔录，已经就漏项工程给予确认，只需对未施工的漏项减项后即可得出希恩必公司应付的追加部分的工程款。经本院依法委托，青岛市昊金海建设项目管理有限公司组织原被告双方进行造价咨询和现场勘验，并出具了鉴定报告书，鉴定报告载明：希恩必公司追加部分工程总造价为：4358925.77元。胜坤公司对该鉴定报告无异议。希恩必公司主张鉴定结果数额过高，其他无异议。认为胜坤公司起诉的标的出入甚大，鉴定费用应由胜坤公司承担，该鉴定报告同时证明涉案追加工程未完工，因此根据胜坤公司的诉求，不能主张违约责任。希恩必公司向法庭提交鉴定费发票一张，要求胜坤公司承担鉴定费用。

上述事实，有原告胜坤公司提交的建设工程施工合同、工程结算会商单、施工图预（结）算书、调查笔录、（2012）青民一初字第18号民事判决、（2013）鲁民一终字第9号民事判决、（2013）民申字第1375号民事裁定，被告希恩必公司提交的房产证明、检测鉴定报告、技术鉴定书、鉴定申请、鉴定费发票，以及本院庭审笔录、质证笔录等在案为凭，已经质证，可以采信。

本院认为，胜坤公司与希恩必公司于2008年5月8日签订的《青岛市建设工程施工合同》已经（2012）青民一初字第18号民事判决确认合法有效，本院不再评析，双方当事人均应按约履行。本案争议焦点在于：一、涉案追加工程是否交付。二、希恩必公司关于涉案追加工程质量鉴定申请应否准许。三、希恩必公司应否支付胜坤公司工程款及违约金。

关于焦点一，本院认为，涉案追加工程已经交付。胜坤公司主张根据与希恩必公司签订建设工程施工合同，胜坤公司依照希恩必公司要求追加涉案追加工程，在向希恩必公司主张追加工程工程款时，李日洙在胜坤公司出具的4套《施工图预（结）算书》签字确认。在（2012）青民一初字第18号一案审理过程中，李日洙认可《施工图预（结）算书》系2010年9、10月份所签，李日洙还称，其于2006年认识希恩必公司法定代表人李仁石，2010年12月份之前，李仁石将其在青岛胶州建设厂房的事宜全权委托李日洙办理，并且在此期间将公章交其保管，直至2011年5月份才让人取回。2012年10月17日，在（2012）青民一初字第18号一案青岛市中级人民法院组织的现场调查笔录中，李日洙陈述：“2008年12月底，被告李日洙和被告法定代表人李仁石，原告代理人王亦钦、王涛一起交接，当时李仁石对屋顶部分不满意，其他未提出异议。没有书面的。”因原被告对上述事实予以认可，本院予以确认。结合李日洙的上述陈述，胜坤公司主张涉案追加工程已经交付，本院予以采信。希恩必公司抗辩理由不能成立，本院不予采信。

关于焦点二，本院认为，希恩必公司提交了其自行委托青岛理工大学工程质量检测鉴定中心出具的鉴定报告，该鉴定报告载明该鉴定系对希恩必公司胶州厂房质量作出的鉴定报告，希恩必公司据此认为胜坤公司施工的合同内工程存在主体结构质量问题，对追加的已完工部分一并申请司法鉴定。因本案审理范围是胜坤公司主张的四项追加工程，希恩必公司对该厂房主体结构质量问题申请鉴定，不是本案的审理范围，对该项鉴定申请，本院不予准许。关于涉案追加工程的质量鉴定申请问题，因希恩必公司认可其提交的两个鉴定报告是针对希恩必公司的全部厂房，其不能证明涉案追加工程存在质量问题，且涉案追加工程已经交付多年，在此之前，希恩必公司并未提出涉案追加工程有质量问题，该鉴定报告也没有认定涉案追加工程为不合格工程或者主体结构存在质量问题。故，希恩必公司提出的质量问题，应依据合同约定另行予以主张。希恩必公司提出的质量问题不能免除或减少希恩必公司偿还工程款的义务。对涉案追加工程质量的鉴定申请，本院不予准许。

关于焦点三，本院认为，庭审中希恩必公司申请对涉案追加工程造价进行鉴定，经本院依法委托，本案涉案追加工程鉴定造价为4358925.77元，本院予以确认。胜坤公司据此要求希恩必公司支付工程款4358925.77元，本院予以支持。希恩必公司主张鉴定报告的鉴定数额过高，没有相关证据证明，本院不予采信。根据胜坤公司与希恩必公司签订的《青岛市建设工程施工合同》补充条款第3条约定，希恩必公司应按上述数额支付胜坤公司。因希恩必公司未及时支付工程款引起胜坤公司诉讼，理应承担本案的鉴定费。希恩必公司主张应由胜坤公司承担鉴定费，于法无据，本院不予采信。因该项费用40000元希恩必公司已经支付，本院予以确认。

根据双方合同第32条约定的逾期付款违约责任，胜坤公司要求希恩必公司承担自2009年1月19日起至付清工程款之日的违约金，符合合同约定。双方在合同中所约定的违约金比例为每日万分之十，因希恩必公司当庭否认其存在违约的事实，且胜坤公司未能举证证明希恩必公司逾期付款给其造成的实际损失，结合本案合同的履行情况及当事人的过错程度，本院对本案的违约金比例调整为每日万分之三。

综上，胜坤公司的诉讼请求基本成立，本院予以支持，但因其主张的违约金过分高于实际损失，本院予以调整。希恩必公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

一、被告青岛希恩必食品有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告青岛胜坤建设工程有限公司工程款4358925.77元；

二、被告青岛希恩必食品有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告青岛胜坤建设工程有限公司自2009年1月19日起至本判决生效之日止的违约金（违约金以本金4358925.77元，按照每日0.3‰计）；

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费62581元，保全费5000元，合计67581元，由胜坤公司承担8508元，希恩必公司承担59073元，因胜坤公司已预交案件受理费、保全费67581元，希恩必公司于本判决生效之日起10日内支付胜坤公司案件受理费、保全费59073元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院提起上诉，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于青岛市中级人民法院。

审判长　　姜宝刚

审判员　　李培凤

审判员　　李松光

二〇一三年十二月十一日

书记员　　国洪宇