青岛胜坤建设工程有限公司
青岛高通市政工程有限公司、青岛胜坤建设工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省青岛市中级人民法院
民事判决书
（2018）鲁02民终2015号
上诉人（原审原告）：青岛高通市政工程有限公司。
法定代表人：***，经理。
委托诉讼代理人：***，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛胜坤建设工程有限公司。
法定代表人：***，经理。
委托诉讼代理人：***，山东克维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苟乃和。
委托诉讼代理人：***，山东克维律师事务所律师。
上诉人青岛高通市政工程有限公司（以下简称高通公司）因与被上诉人青岛胜坤建设工程有限公司（以下简称胜坤公司）、苟乃和买卖合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初3533号民事判决，于2017年11月3日向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员**主审，与审判员***共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高通公司上诉请求：撤销原判并依法改判被上诉人支付上诉人***180,725元。事实与理由：一、原审法院以被上诉人单方认可的价格为准计算被上诉人应付商砼款，显失公平。1、上诉人提交的报价单系上诉人与被上诉人在供货前协商一致认可的价格，应以该价格为准。2、退一步讲，在合同未约定价格，上诉人与被上诉人均不认可对方价格，且上诉人与被上诉人价格差距较大的情况下，为公平起见，原审法院应委托相关部门作出价格鉴定。二、苟乃和系职务行为，应由胜坤公司承担付款责任。1、苟乃和依据胜坤公司的授权签收商砼的行为系职务行为，相应法律后果应由胜坤公司承担。2、原审法院既认定由苟乃和承担付款责任，苟乃和的行为系其个人行为，其签字的送货单对应的商砼款均应判令苟乃和承担，而非仅限于C15和C30砼，原审判决自相矛盾。综上，原审法院认定事实不清，判决错误，依法应予纠正。
胜坤公司和苟乃和共同答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
高通公司向一审法院提出诉讼请求：判令胜坤公司和苟乃和支付高通公司欠款180,725元。事实和理由:高通公司自2014年1月至2014年3月为胜坤公司位于青岛市城阳区棘洪滩街道大胡埠社区金岭三号路的工程供应混凝土，胜坤公司和苟乃和共欠款180,725元。经多次催要未果，故依法提起诉讼。
胜坤公司和苟乃和在一审中答辩称其将反诉。
原审查明，2014年1月15日，青岛慧江混凝土有限公司（以下简称慧江公司）与胜坤公司签订QDHJ002号《建设工程施工合同》，承包方为胜坤公司。胜坤公司承包慧江公司位于青岛市城阳区棘洪滩大胡埠社区金岭三号路两条180生产线设备基础所有工程，合同约定垫层采用C15砼其余采用C30砼，合同还约定其他内容（详见合同）。2014年3月12日，慧江公司与胜坤公司签订QDHJ003号《建设工程施工合同》，承包方为胜坤公司。胜坤公司承包慧江公司位于青岛市城阳区棘洪滩大胡埠社区金岭三号路慧江公司附属土建工程，合同约定垫层采用C15砼其余采用C30砼，合同还约定其他内容（详见合同）。两份合同胜坤公司均盖合同专用章，委托代理人苟乃和签字。胜坤公司于2014年12月20日出具《授权委托书》，授权苟乃和全权负责其公司与慧江公司签订的两份建设工程施工合同的工程款结算业务，其所收到的慧江公司所有工程款均视为其公司的收款行为。该委托书胜坤公司及法定代表人盖章，苟乃和签字。合同签订后，高通公司给胜坤公司和苟乃和供应C15砼和C30砼。苟乃和签字C15砼和C30砼送货单共33份，按照苟乃和认可的价格，即C15砼每立方米235元，C30砼每立方米280元，共计商砼款为95,500元。另查明，胜坤公司和苟乃和申请对城阳区棘洪滩大胡埠社区金岭三号工程中柱混凝土强度进行检测，青岛市产品质量监督检验研究院于2017年7月6日予以退案。胜坤公司和**和提出反诉但未在原审法院规定的时间内缴纳反诉费。
原审法院认为，本案系买卖合同纠纷，高通公司给胜坤公司和苟乃和承包的工程供应商砼，苟乃和应支付商砼款。胜坤公司和苟乃和签订委托书，全权委托苟乃和办理工程款结算业务，故该款应由苟乃和承担。苟乃和签字的送货单C15砼和C30砼商砼款为95,500元，该款苟乃和应给付高通公司。高通公司的其他诉讼请求证据不足，原审法院不予支持，应予驳回。胜坤公司和苟乃和称其已付高通公司部分商砼款，无证据证明，原审法院不予支持。胜坤公司和苟乃和未在规定时间内缴纳反诉费，视为放弃反诉。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，原审法院判决：一、苟乃和于判决生效后10日内支付青岛高通市政工程有限公司商砼款95,500元。二、驳回青岛高通市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,915元，由苟乃和负担1,960元，青岛高通市政工程有限公司负担1,955元。
本院经审理查明，两被上诉人认可涉案业务系苟乃和以胜坤公司的名义与上诉人所发生，并认可其持有一联涉案商砼的送货单，但称其现找不到其所持涉案商砼的送货单，且称其既不清楚涉案工程所使用各等级商砼的具体方量，也不清楚涉案工程所使用商砼的总方量，还称其不清楚涉案工程是否用过C25商砼。基于此，本院要求两被上诉人于2018年3月23日前向本院提交其同慧江公司就涉案工程的结算资料以反驳上诉人关于涉案商砼方量和价款的主张并告知两被上诉人若未在本院限定期限内向本院提交上述资料须承担对其不利的法律后果，而两被上诉人至本判决书作出之日仍未向本院提交上述资料以反驳上诉人的方量和价款主张。
再查明，两被上诉人对上诉人在一审中所提交由苟乃和签字的送货单均予认可，而苟乃和签收9份记载混凝土强度等级为C25的商砼，两被上诉人经本院充分向其释明法律后果后对涉案C25商砼的价格始终拒绝作出答复。
还查明，上诉人在一审中提交60份商砼送货单，主张此60份送货单记载的商砼总价款为180,725元。而根据上诉人主张的单价计算的此60份送货单所载商砼的总价款为190,955元。两被上诉人在一审中曾主张其已向上诉人支付商砼款5万元，但未就其主张的付款事实予以举证证明。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案商砼的价款和方量应如何认定；二、本案的付款责任主体应如何认定。
关于争议焦点一，本院认为，因两被上诉人认可苟乃和以胜坤公司的名义同上诉人发生涉案业务，并认可其持有一联涉案商砼的送货单，但在上诉人提交涉案商砼送货单以主张涉案商砼方量的情况下，被上诉人却拒绝提交其所持涉案商砼送货单以反驳或否定上诉人所提交涉案商砼送货单的真实性，甚至称其既不清楚涉案工程所使用各等级商砼的具体方量，也不清楚涉案工程所使用商砼的总方量，还称其不清楚涉案工程是否用过C25商砼，即便在本院向其充分释明法律后果后，两被上诉人仍既不提交其所持涉案商砼的送货单，也不提交其同慧江公司就涉案工程的结算资料以反驳上诉人关于涉案商砼方量的主张，依法应视为两被上诉人持有对其不利的证据而拒绝提交，则在两被上诉人有能力举证却未举证反驳上诉人所提交涉案送货单之真实性的情况下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，两被上诉人应就其未能举证反驳上诉人所提交涉案商砼送货单之真实性承担举证不能的法律后果，故本院依法认定上诉人所提交涉案商砼送货单属实并采纳上诉人关于涉案商砼方量的主张。与此同理，上诉人虽未充分举证证明其曾同被上诉人协商一致认可其所提交涉案商砼报价单记载的价格，但被上诉人亦未就其主张的涉案商砼价格予以举证证明；鉴于被上诉人系专业的施工商事主体，常年从事建筑工程施工，其对工程施工常用的商砼市场价格应了如指掌，而两被上诉人既未举证证明上诉人主张的涉案商砼价格明显偏离市场合理价格区间，也未提交其同慧江公司就涉案工程的结算资料以反证上诉人主张的涉案商砼价格不合理，故本院采信上诉人关于涉案商砼价格的主张，并依据上诉人所提交涉案商砼送货单记载的方量计算得出涉案商砼的总价款为190,955元，但因上诉人仅诉请主张180,725元，此系上诉人对其实体权利自愿作出的处分，并不损及债务人的权益，故本院认定涉案商砼的总价款为180,725元。
关于争议焦点二，本院认为，首先，因胜坤公司认可苟乃和以其名义同上诉人发生涉案业务，且认可苟乃和签收其承建青岛市城阳区棘洪滩街道大胡埠社区金岭三号路工程所用商砼，并认可其曾授权苟乃和办理涉案工程款结算，则即使苟乃和并非胜坤公司的员工而不应认定苟乃和与上诉人发生涉案业务系履行胜坤公司的职务行为或苟乃和并非代理胜坤公司与上诉人发生涉案业务，苟乃和在胜坤公司承建工地签收涉案商砼并以胜坤公司名义与上诉人发生涉案业务的行为依法也足可认定构成表见代理，胜坤公司依法应向上诉人履行支付涉案商砼款的义务。因胜坤公司并未举证证明其或苟乃和曾向上诉人支付涉案商砼款，故胜坤公司依法应向上诉人支付商砼款180,725元。其次，因原审法院判决苟乃和向上诉人支付商砼款95,500元，苟乃和并未就此提起上诉，此系其对其自身诉讼权利和实体权利自愿作出的处分，本院对其上述处分行为予以尊重，苟乃和应在95,500元范围内与胜坤公司共同承担向上诉人支付涉案商砼款的义务。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持；原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初3533号民事判决。
二、被上诉人青岛胜坤建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人青岛高通市政工程有限公司支付180,725元。
三、被上诉人苟乃和于本判决生效之日起10日内在95,500元范围内与被上诉人青岛胜坤建设工程有限公司共同履行上述第二项确定的付款义务。
四、驳回上诉人青岛高通市政工程有限公司的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3,915元，由被上诉人青岛胜坤建设工程有限公司负担；本案二审案件受理费1,931元，由被上诉人青岛胜坤建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长冯梅
审判员**
审判员***
二〇一八年五月三十一日
法官助理*清
书记员**
书记员***
