天津忠旺建筑安装工程有限公司、河北保通数据技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀02民终10800号

上诉人（原审原告）：天津忠旺建筑安装工程有限公司，住所地：天津市宝坻区新安镇工业园区**。

法定代表人：王峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐敏娜、王溪，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：河北保通数据技术有限公司，，住所地：河北省唐山市曹妃甸工业区中日产业园区

法定代表人：张峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李君芳，河北得法律师事务所律师。

上诉人天津忠旺建筑安装工程有限公司（以下简称忠旺公司）因与被上诉人河北保通数据技术有限公司（以下简称保通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2018）冀0209民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人忠旺公司的委托诉讼代理人唐敏娜、王溪，被上诉人保通公司的委托诉讼代理人李君芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

忠旺公司上诉请求：1.撤销唐山市曹妃甸区人民法院（2018）冀0209民初3014号民事判决，请求依法改判；2.本案第一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决严重认定事实不清，证据不足。2017年9月11日，被上诉人通过银行转账向上诉人支付了工程款100万元。此笔汇款的汇款方为被上诉人，汇款人的开户银行和银行账号等相关信息也是被上诉人的真实信息，只有上诉人在备注中自行填写了“代付16局五公司工程款”的字样，上诉人与总承包方中铁十六局集团有限公司从未签订任何合同，上诉人、被上诉人和总承包方也从未签署过关于本工程的任何三方协议，作为总承包方中铁十六局集团有限公司也从未委托被上诉人向上诉人支付工程款。一审法院仅凭该汇款单上由被上诉人自行添加的一条备注信息，就认定此笔款项为总承包方所支付。属于严重的认定事实不清，证据不足。上诉人向一审法院提交了证据之一工程结算审定单，此证据是由上诉人和被上诉人双方共同指定的唐山精合工程造价咨询事务所有限公司（以下简称精合公司）作为审计部门，对上诉人所施工的工程量进行审计，最终审定总价金额认定为12131683.95元，上诉人、被上诉人及精合公司三方对此审定结果均表示认可，无任何异议，三方在工程结算审定单上盖章确认。但一审法院没有正当理由，并未采纳本证据，对上诉人造成了严重的影响，属于严重的认定事实不清。二、一审法院没有依法履行职责，未对案件事实进行查清。上诉人与被上诉人在项目承包合同中约定，上诉人先行施工，待被上诉人与施工总承包单位签订正式工程施工合同之后，将上诉人施工工程量并入总承包单位的施工范围。但总承包单位中铁十六局集团有限公司与被上诉人所签订的总承包合同中并未包含上诉人所施工的土方回填及临时性施工围墙的工程，上诉人曾多次联系总承包方，向总承包方邮寄书面催签函，希望与总承包方签订分包合同，但都被总承包方以超出总承包合同中注明的施工范围而拒绝。上诉人请求一审法院向总承包方中铁十六局集团调查取证，一审法院并未进行取证。三、一审法院适用法律错误。被上诉人所称其以将涉案工程在内的曹妃甸保税区工程项目转让给唐山曹妃甸综保投资有限公司（以下简称综保公司）。因此被上诉人不再承担任何给付义务。依据《合同法》第84条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，被上诉人作为债务人，其主张的工程项目已经转让给综保公司并未通知上诉人，而且也未征得上诉人的同意，上诉人与综保公司从未签订过任何协议，被上诉人单方面主张不再承担任何给付义务不能成立。一审法院认定的综保公司出具的证明显示本案所涉工程正在进行审计，工程结算价款不能确定，属于适用法律错误。

保通公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.原审法院认定上诉人工程款应由总包单位支付事实清楚，证据充分。上诉人与被上诉人之间2016年3月签订的承包合同，明确约定了付款单位为总包单位，并且保通公司提供了证据证明代总包单位已经付款100万元给上诉人，上诉人也认可收到了100万元代付款。2.原审法院对上诉人提供的审定单不予认定正确，此审定单缺乏必要的签章，另双方对审定单位在2016年3月签订的承包合同上明确约定依总包单位确认的审定为依据。二、原审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院在判决中适用了我国《合同法》第六十条、《民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定示正确的。按照双方的承包合同约定，由于不能确认工程价款，并且付款时总包单位的义务，所以原审法院在法律适用上并无不妥，故上诉人的上诉理由不能成立。请二审法院驳回上诉人的诉请请求，依法维持原判。

忠旺公司向一审法院起诉请求：1.要求保通公司向忠旺公司支付工程款12131683.95元，并自2017年9月7日起按银行贷款利率四倍支付延期利息直至付清全部工程款之日止；2.要求保通公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年3月10日，天津忠旺门窗工程有限公司与保通公司签订《“曹妃甸综合保税区”“一期保税区外商业地块”项目承包合同》。2017年5月3日，天津忠旺门窗工程有限公司名称变更为天津忠旺建筑安装工程有限公司。2017年9月7日，精合公司出具工程结算审定单。2018年10月10日，综保公司出具《证明》，证实曹妃甸综合保税区进口商品体验中心等项目业主已经依法由保通公司变更为综保公司，依据双方签订的资产收购协议，土方回填工程结算需要经唐山市曹妃甸区审计局审计，该工程结算正在进行审计工作。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。2016年3月10日，忠旺公司与保通公司签订的《“曹妃甸综合保税区”“一期保税区外商业地块”项目承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规，应当认定合法有效。该合同第2.2条约定“结算方式：采用河北省2012年建设工程预算基价（如后期颁布新定额，按新定额调整）。无定额子目的项目由甲乙双方共同市场询价后确定。材料价格执行按施工期间唐山市造价管理部门颁布的同期信息价调整。信息价中没有的材料价格由甲乙双方共同市场询价后确定。人工、机械费调整执行河北省唐山市造价管理部门颁布的调价系数或有关文件规定。土方回填凭证单价以最终审计后单价为准。临时围墙单价以最终审计后单价为准”，第2.4条约定“付款方式：1）乙方先行施工，待甲方完成施工总承包单位相关招投标手续，甲方与该项目施工总承包单位签订正式工程施工合同。2）甲方与总承包单位签订正式施工合同后，乙方与施工总承包单位签订分包合同，乙方施工工程量并入总承包单位施工范围内由总承包单位先行支付乙方本协议暂定造价的40%。3）乙方施工的剩余款项待总承包单位审定确认后的金额，总承包单位按每月支付审定确认剩余金额的20%，三个月内支付完毕”。庭审中，保通公司陈述其已将本案所涉工程发包给相应总承包单位进行施工，且在2017年9月11日代相应总承包单位支付工程款100万元，忠旺公司对收到该笔工程款予以认可，保通公司提交的招商银行股份有限公司唐山曹妃甸支公司交易记录能够作证上述事实。故对保通公司已经将本案所涉工程发包给相应总承包单位施工的事实，一审法院予以认定。依据双方签订的《“曹妃甸综合保税区”“一期保税区外商业地块”项目承包合同》第2.4条之约定，应当由相应总承包单位与忠旺公司就本案所涉工程签订建设工程分包合同，并由相应总承包单位承担付款义务，对忠旺公司直接要求保通公司承担本案所涉工程工程款付款义务及逾期付款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。另双方签订的《“曹妃甸综合保税区”“一期保税区外商业地块”项目承包合同》第2.2条未明确约定审计单位，考虑本案所涉工程为政府、企业采取PPP模式合作修建的工程，工程款结算应当以政府审计部门的审计意见为准。忠旺公司提交的工程竣工结算书中相应工程结算表未加盖保通公司印章，保通公司不予认可，且综保公司出具的证明显示本案所涉工程中的土方回填工程正在政府审计部门进行审计，故本案所涉工程工程结算价款不能确定，忠旺公司主张的工程款数额缺乏事实依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回忠旺公司各项诉讼请求。本案案件受理费94590元，减半收取计47295元，财产保全申请费5000元，由忠旺公司承担。

本院二审期间，上诉人忠旺公司向本院提交证据如下：证据一，录音一份，保通公司领导李少华与综保公司法定代表人张总、上诉人法定代表人王峰以及上诉人委托诉讼代理人唐敏娜在2018年10月29日下午两点半在综保公司会议室协商忠旺公司起诉保通数据一案的事情，协商的内容大致为：1.保通公司李总明确表示本案的工程款由保通公司支付；2.上诉人把综保公司债权查封了，综保公司着急支付保通公司1000万元，与忠旺公司协商要求忠旺公司撤诉，综保公司将1000万元付给保通公司后，由保通公司支付忠旺公司工程款100万元。被上诉人保通公司发表质证意见认为，该证据来源不合法，不能依据调解的语言认定事实，政府审计为结算结果不止上诉人一方。上诉人提交来源不合法的录音记录不能达到其证明目的。被上诉人保通公司提交以下证据：证据一，ＰＰＰ合作框架协议，证明涉案工程最终是由政府审计后回购，涉及到国开行等多个审计部门，在此前提下被上诉人不可能脱离政府审计以其他第三方审计进行结算。证据二，委托书，证明上诉人提供的审定单不是结算依据是签订依据。证据三，工作联系单及附件，证明上诉人工程在总包工程范围之内，并且被上诉人为把工程移交总包单位，一直在做移交工作。上诉人忠旺公司发表质证意见认为：证据一，乙方保通数据与被上诉人不一致，这份证据与本案无关，证据不予认可。证据二，委托书是复印件，并且上诉人没有签章，上诉人没收到过并不知情，不承认其内容和效力。证据三，工程项目经理部没有法人资格，被上诉人将此发送给项目经理部要求将上诉人的施工纳入总承包范围，项目经理部不是总承包方，无法与上诉人签订项目承包合同。工作联系单上工程名称和上诉人与保通公司签订的承包合同约定的工程内容不符。希望被上诉人提交与总承包单位签订的总承包合同以明确总承包方到底是哪一单位，以及是否包含上诉人施工的工程。另外，被上诉人保通公司申请证人李某出庭，证明其安徽俊程工程有限公司和保通公司之间的审定单是签合同用的，并不作为结算依据。上诉人对证人证言发表质证意见认为：对该证人的证言不认可，因为证人的单位与被上诉人有直接的利益关系，证人也不清楚总承包单位。被上诉人对证人证言发表质证意见认为，证人回答问题表达能力差，其证言更具可信度，证人提及的天津公司就是忠旺公司，两家公司一起施工的前提下不可能一个公司审定单是结算依据，另一个不是。本院认为，双方在二审中提交的证据不属于新证据，本院依法不予采信。

本院对一审认定的事实予以确认。二审另查明，忠旺公司与保通公司签订《“曹妃甸综合保税区”“一期保税区外商业地块”项目承包合同》第2.4条第（3）项约定：“乙方施工的剩余款项待总承包单位审定确定后的金额，总承包单位按照每月支付审定确认剩余金额的20%，三个月内支付完毕”，2017年9月7日，建设单位保通公司、施工单位忠旺公司和造价咨询单位精合公司在工程结算书中盖章确认工程总造价为12131683.95元。2017年9月11日，保通公司向忠旺公司支付工程款100万元。

本院认为，忠旺公司与保通公司签订的《“曹妃甸综合保税区”“一期保税区外商业地块”项目承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规，合法有效。虽然双方合同约定，忠旺公司先行施工，待保通公司完成施工总承包单位相关招投标手续，保通公司与该项目施工总承包单位签订正式工程施工合同后，忠旺公司与总承包单位签订分包合同。但保通公司并未举证证明该公司与总包公司签订的施工合同包括本案工程，总包单位亦未与忠旺公司签订分包合同。双方仍应按照签订的《“曹妃甸综合保税区”“一期保税区外商业地块”项目承包合同》履行各自义务。2017年9月7日，建设单位保通公司、施工单位忠旺公司和造价咨询单位精合公司在工程结算书中盖章确认工程总造价为12131683.95元，扣除保通公司已支付的100万元，保通公司尚欠工程款11131683.95元。一审法院认为本案结算应当以政府审计部门的审计意见为准，并无合同和法律依据，本院依法予以纠正。关于利息部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。本案中，双方之间合同约定结算三个月内支付完毕涉案工程款，并未约定利息计付标准。双方工程结算日期为2017年9月7日，故保通公司应从2017年12月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向忠旺公司支付工程款利息。忠旺公司主张按照银行贷款利率的四倍支付延期利息，理据不足，本院不予支持。

综上，忠旺公司的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2018）冀0209民初3014号民事判决；

二、河北保通数据技术有限公司于本判决生效之日起十日内向天津忠旺建筑安装工程有限公司支付工程款11131683.95元，并自2017年12月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清之日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费受理费94590元，减半收取47295元，保全费5000元，合计52295元，由河北保通数据技术有限公司负担48396元，由天津忠旺建筑安装工程有限公司负担3899元；二审案件受理费88590元，由河北保通数据技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐志辉

审判员　　毕作宝

审判员　　刘　岩

二〇一九年三月五日

书记员　　田美慧