江苏品翔建筑装潢设计有限公司、淮安市龙城建设劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏02民终7195号 上诉人（原审被告）：江苏品翔建筑装潢设计有限公司，住所地江阴市世新路118号财富国际东单元18楼。 法定代表人：***，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏维一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淮安市龙城建设劳务有限公司，住所地淮安市淮安区***政府院内。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**重，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：江苏盐徐建设集团有限公司，住所地盐城市城南新区新都街道人民南路5号盐都国际创投中心北楼1311室（CND）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏联盛（江阴）律师事务所律师。 上诉人江苏品翔建筑装潢设计有限公司（以下简称品翔公司）因与被上诉人淮安市龙城建设劳务有限公司（以下简称龙城公司）、江苏盐徐建设集团有限公司（以下简称盐徐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2022）苏0281民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 品翔公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由龙城公司承担。事实和理由：一、一审判决未查清案件事实且适用法律错误。一审法院仅依据合同约定的单价及按图纸计算的工程量来核算工程造价，未审查龙城公司是否按约完成工程量所包含的各项内容，遗漏了部分项目内容未做的事实。其与龙城公司对案涉工程涉及的总工程量为54955平方米均没有异议，现双方争议之处是合同约定的劳务范围内所有项目内容是否已经全部完成。其在一审第一次开庭后向法院补充提交了两项关键证据，一是龙城公司的施工班组负责人***签字确认单，明确载明了“地下室只做了外围一圈，地下室中间回顶未做”，二是监理公司出具的情况说明，也明确了“地下室中间回顶未施工”。一审法院在判决时，忽略了对上述证据进行审查，该项内容对应的造价应该从总造价中予以扣除。二、一审判决后盐徐公司支付给龙城公司22万元，也应从本案工程款中扣除。综上所述，恳请二审法院依法查清事实，支持其的上诉请求。 被上诉人龙城公司辩称：一、其与品翔公司之间的合同承包方式系包工包料，单价为65元/㎡，不存在地下室和地上层之分。因地下室部分施工钢管扣件等材料（其提供)远多于地上层（多过3倍)，该部分建设一般由木模施工，架子工辅助和配合施工，如需要架子工，需按点工另计（合同外)。该实事已为品翔公司认可，因此，其才与架子工***另结算点工。品翔公司签给***在回顶部分的点工结算单充分表明其认可回顶部分行业规范和双方合同单价的内含，签给***微信结算单（主楼正负零向下：2931.2㎡；地下室车库：10780.8㎡合计：13712㎡）及给***结算单（地库建筑面积工程量：13712.58㎡）再一次确认地下室回顶量与地上层面积单价一致性。二、盐徐公司支付**芳、***合计12万元其认可，该款系品翔公司欠付25%的款项，该款与一审法院判决应付款项无关。***与***有劳务协议。双方权利义务已履行完毕，龙城公司提供曾安负富为品翔公司做的点工单据，该部分合同外款项可由品翔公司直接支付***，但无权以此款充抵欠付龙城公司工程款。即便***10万元、**芳和***12万元从品翔公司欠付工程款中扣除，应扣除的是欠付25%部分工程款，与一审判决违约应支付工程款无关。综上，一审法院审查认定实事清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回品翔公司的上诉。 被上诉人盐徐公司辩称：一审认定事实不清，一审判决后事实情况发生变化，其公司不需要按照一审判决承担付款责任。 龙城公司向一审法院提出诉讼请求：1、品翔公司支付其劳务款及补贴合计1044704.25元(1029056.25元+15648元)；2、品翔公司于2022年12月31日前支付余款893018.75元；3、盐徐公司在欠付上述价款范围内承担支付责任。 一审法院认定事实： 2020年10月20日，甲方盐徐公司与乙方品翔公司签订模板、脚手架分项工程分包协议，约定甲**敔山公元B标段七幢楼及地下汽车库工程中的模板、脚手架工程承包给乙方施工，承包方式为包工包料，主楼结算单价285元/㎡，地下汽车库单价210元/㎡，售楼部单价为350元/㎡。 2020年10月30日，甲方品翔公司与乙方龙城公司签订建设工程脚手架劳务分包合同一份，约定工程名称为敔山公元B标段，分包劳务范围为脚手架搭设与拆除、电梯平台、地下室回顶、所有临边洞口及安全通道、防护棚、料台搭拆以及安全文明施工需求的配合防护劳务作业，承包方式包工包料。劳务报酬方式按实际建筑面积65元/㎡，平时付生活费、主体验收付30%，到年底75%，第二年年底付清。该合同载明甲方代表为***。 2022年1月22日，品翔公司法定代表人***通过微信向龙城公司***发送工作量清单一份，载明工程量共计54955㎡。2022年3月10日，***在敔山湾6号地块项目1#-6#楼及地库建筑面积汇总表上签字确认，该表载明正负零以上建筑面积工程量为41243.8㎡，地库建筑面积工程量为13712.58㎡。两项合计54956.38㎡。庭审中，龙城公司自愿按照54955㎡计算。 2021年4月7日，***向龙城公司出具签证单一份，载明：1、4#楼施工电梯口移位，重新开口实割钢管56根；2、2#、5#楼，自行车坡道，木工施工导致钢管扣件无法取出，钢管约450米，扣件约300只，顶丝26只；3、2#地库年前清理钢管扣件16工。 2021年10月11日，***确认龙城公司借给其钢管67.2米，扣件35只。该单据上载明用于中南樾府34#别墅改造。 双方一致对品翔公司已支付给龙城公司1656200元没有异议，但双方对品翔公司支付的8月份生活费161600元存在争议。双方一致确认该161600元系品翔公司支付给***。龙城公司自认***跟着***在涉案工程现场干活，系***手下班组。 龙城公司于2020年10月进场施工，于2021年9月左右撤离。涉案工程主体于2021年8月通过验收。 一审争议焦点：1、双方涉案工程是否进行了结算？2、涉案工程已付款是多少？3、涉案工程款的付款条件是否成就？ 一审法院认为： 关于争议焦点1，龙城公司主张根据品翔公司出具的工程量汇总单，总的工程量应为54955㎡，按照每平方米65元计算。关于正负零以下的工程量，中间回顶系木工支模架，他公司虽未施工，但相关材料都是龙城公司提供，根据行业惯例，该部分面积属于施工合同面积，不应扣除，且每平方米65元是上下通算，如果分正负零以上与正负零以下的价格，合同不可能按照65元签订。品翔公司认为正负零以下的工程量，不应该按照每平方65元计算，因为正负零以上与正负零以下的市场价不同，龙城公司统一按照65元计算无依据，且地下室回顶中间的木工支模架，龙城公司并未施工。 一审法院认为，***在涉案工程量汇总单上已签字确认，且该汇总单与***通过微信发送给***的单据基本一致，龙城公司自愿按照54955㎡计算，法院予以支持。根据合同约定的65元/㎡,涉案工程款应为3572075元。品翔公司的抗辩意见于法无据，法院依法不予支持。关于龙城公司要求品翔公司赔偿钢管、扣件、顶丝、人工等损失，因部分钢管、扣件等材料并非用于涉案工程，且赔偿损失与本案系不同法律关系，故法院对于该部分不予理涉，龙城公司可另行主张。 关于争议焦点2，品翔公司主张已付款为1817800元。龙城公司认为只收到1656200元，品翔公司支付给***的161600元不能视为品翔公司的已付涉案工程款，他公司没有授权***收取款项。 一审法院认为，品翔公司支付给***的161600元应视为支付给龙城公司的涉案工程款，因为龙城公司自认***系***手下，在现场干活，故***系有权代理，涉案已付涉案工程款应为1817800元。 关于争议焦点3，涉案工程于2021年8月通过主体验收。合同约定平时付生活费，主体验收付30%，到年底付75%，第二年年底付清。根据该约定，品翔公司应当支付涉案工程款的75%，即2679056.25元，扣除已经支付的1817800元，品翔公司还应支付龙城公司861256.25元。盐徐公司表示愿意在该金额范围内承担付款责任，法院依法予以尊重。关于龙城公司主张品翔公司还应支付未到期的涉案工程款，法院认为，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。据此，预期违约分为明示预期违约和默示预期违约，前者是指当事人在没有正当理由的情况下，明确向对方当事人表明其不履行合同义务；后者是指当事人通过自己的行为向对方当事人表明其将不履行合同义务。本案中，品翔公司未明确表示拒绝履行未到期工程款的付款义务，其对未按约支付到期工程款也说明了理由，故品翔公司未构成预期违约，龙城公司要求其支付未到期款项于法无据，法院依法不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百五十二条、第五百七十七条、第五百七十八条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、品翔公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付龙城公司工程款861256.25元。二、盐徐公司对上述第一项861256.25元承担付款责任。三、驳回龙城公司的其余诉讼请求。 二审中，品翔公司向本院提交证据如下：1、情况说明和***实际工程量明细表，证明案涉工程地下室回顶，龙城公司一方并未实际施工。2、农民工工资代发申请书，证明盐徐公司在一审判决后向龙城公司的***支付10万元、**芳6万元、***6万元，共计22万元。3、结算汇总表一份。证明经过核算，正负零以上的工程量按65元每平方米单价，正负零以下按照同小区北区部分实际单价27元每平方米计算。龙城公司总工程价款应该是3051034.66元。龙城公司质证意见：对于证据1，三性不认可，情况说明不具有合法性，***无权与品翔公司签署工程量明细表，他也从未没有签署过这个工程量明细。对证据2，支付给***的10万元其不认可。证据3，系品翔公司自行统计其不予认可。盐徐公司质证意见：对于证据1，真实性没有异议。证据2，真实性无异议，其支付的260万元是涉案项目工人工资，至于龙城公司内部与劳务分包人员具体结算划分，其所付款项与龙城公司涉案项目有关。证据3、确认真实性，龙城公司和品翔公司就正负零以下单价未能达成一致意见的可以参照市场价或者相同项目的价格确认，如果龙城公司仍然不认可，建议按江苏省建筑与装饰工程定额计价办法计算差金额计算，结果与市场价相近286811.23元。应从总工程款项中扣除。 盐徐公司向本院提交证据如下：1、龙城公司工人在人民网的投诉记录，证明其出具谅解书的真实意思表示是解决龙城公司工人工资问题及其于2022年9月7日支付了本案工人工资金额2603688元。2、银行支付明细表，证明一审判决后其已经履行了付款，即***10万元、**芳6万元、***6万元。龙城公司的质证意见：对于证据1，与本案无关，无事实依据。证据2，260多万元的支付明细看不清楚，支付给***10万元其不认可，其与***已经结算不欠他的劳务款，支付给**芳和***的共计12万元其认可。品翔公司质证意见：对于证据1，真实性无异议，证明目的认可。证据2，真实性无异议毕。 二审查明事实：盐徐公司批量明细表中，注明执行日期为2022年9月7日，支付***10万元、**芳6万元、***6万元。 以上事实有批量明细表、农民工工资代发申请书、当事人陈述在卷佐证。 二审争议焦点：1、龙城公司是否存在未全部完成工程量的情形？2、盐徐公司支付给***、**芳、***的款项是否应该在案涉工程款中扣除？ 本院认为： 关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，品翔公司认为龙城公司正负零以下的工程示完成中间回顶全部施工，但对于该未施工部分品翔公司未能作出准确区分，导致无法查明龙城公司的工程量，品翔公司也未对该部分工程由他人施工所支付的工程款项提交相应证据，其上诉主张以27元每平方计算工程款，事实依据不足，应承担举证不能的法律后果。 关于争议焦点二，债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行。二审中，品翔公司、盐徐公司提交的新证据，证明一审判决后向龙城公司支付了12万元，品翔公司认可品翔公司支付给**芳6万元、***6万元的事实，但抗辩该12万元非2022年12月31日前应支付的劳务款及补贴的75%内的款项，而是2022年12月31日前支付的25%的工程款，不应从本案中扣除。本院认为品翔公司存在涉案工程75%内的进度款未付清的情况，后续支付的12万元并未作特别约定和付款指示，应视为履行已经到期的进度款，故12万元应当从涉案款项中扣减。另外，龙城公司以已与***结算完毕为由抗辩盐徐公司支付给***的10万元为合同外增项工程款，未提交相应证据，且龙城公司自认***系***手下，***有权代为收取工程款，其与***的之间的结算属于内部关系，不能以此对抗品翔公司，故该10万元也应从一审判决861256.25元中扣减。品翔公司该上诉主张有据可依，本院予以支持。 综上，品翔公司的上诉请求部分成立，应予支持；品翔公司的其他上诉意见不能成立。据此，本院依据新证据，对一审判决金额作改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销江阴市人民法院（2022）苏0281民初1734号民事判决。 二、江苏品翔建筑装潢设计有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付淮安市龙城建设劳务有限公司工程款641256.25元。 三、江苏盐徐建设集团有限公司对上述第一项641256.25元承担付款责任。 四、驳回淮安市龙城建设劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22240元，保全费5000元，合计27240元（龙城公司已预交），由龙城公司负担15212元，品翔公司负担12028元。二审案件受理费22240元（品翔公司已预交），由龙城公司负担12028元，品翔公司负担10212元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　孙　宏 审判员　　*** 二〇二二年十二月十二日 书记员　　***