郑州久鼎路桥工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云01民终4686号 上诉人（原审被告）：郑州久鼎路桥工程有限公司，住所地：河南省郑州市金水区鸿苑路1号兴达路街道办事处***民委员会院内。 法定代表人：时长海，董事长。 委托诉讼代理人：***，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年2月25日出生，汉族，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。 委托诉讼代理人：***，云南滇东北（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南滇东北（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1981年3月15日出生，汉族，住天津市津南区。 被上诉人（原审被告）：昆明经济技术开发区开发建设中心，住所地：中国（云南）自由贸易实验区昆明片区经开区信息产业基地春漫大道12号。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：**，云南宇然律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：昆明经济技术开发区水务有限公司，住所地：中国（云南）自由贸易实验区昆明片区经开区洛羊街道办事处信息产业基地春漫大道12号。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，云南宇然律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人郑州久鼎路桥工程有限公司（以下简称：久鼎公司）因与被上诉人***、***、昆明经济技术开发区开发建设中心（以下简称：经开区建设中心）、昆明经济技术开发区水务有限公司（以下简称：经开区水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初8020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人久鼎公司的特别授权代理人***、被上诉人***及其特别授权代理人***、被上诉人经开区建设中心的特别授权代理人**、被上诉人经开区水务公司的特别授权代理人***均到庭参加了诉讼；被上诉人***无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席判决。期间，经当事人书面申请三个月调解时间，该期间依法扣除审理期限。本案现已审理终结。 久鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判；2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实及理由：1.一审对发包主体认定错误，遗漏必要的诉讼参与人***，案涉工程系由***借用久鼎公司资质参与投标，随后将工程背着久鼎公司转手给***施工，***与***签订合同承包工程，结算也是和***进行，经开区建设中心付款凭证也显示工程款系通过***拨付，而***的确在其他事项上作为久鼎公司的受托人，但和***之间的合同没有关联，久鼎公司没有委托***将案涉工程发包给***。2.一审对事实认定错误，无视***主张的施工范围和内容存在串通作假，***有必要对所谓第六期工程的构成进行说明，对其与***串通形成证据上的虚构工程部分应当予以扣减，一审法院忽略此问题，导致应付工程款金额认定错误。 ***答辩称：久鼎公司的上诉请求和理由无事实及法律依据，而一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。 经开区建设中心答辩称：对一审判令经开区建设中心在未付工程款范围内承担付款责任不持异议，对久鼎公司内部的真实情况由法院依法查明。 经开区水务公司答辩称：经开区水务公司没有参与案涉合同的履行，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 ***无正当理由未到庭，亦无书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.***、久鼎公司、经开区建设中心、经开区水务中心连带支付拖欠***的工程款462156元，并按照年利率4.75%支付自2016年1月1日起至2020年1月1日止的利息；2.本案诉讼费用由***、久鼎公司、经开区建设中心、经开区水务中心承担。 一审法院认定事实：***系个人，系从事公建筑工程劳务施工班组长；***为自然人；久鼎公司系从事路工程施工总承包、房屋建筑、市政及园林工程施工等的有限责任公司（自然人投资或控股）；经开区建设中心系从事经开区内的开发和道路、排水、供电、通信、绿化及基础设施建设和配套项目的建设等的全民所有制的机构；经开区水务公司系从事内河整治项目和水利项目的投资、建设和管理等的有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。2013年11月6日，久鼎公司接到经开区建设中心的中标通知书，确定经开区建设中心投标的“昆明市**水质净化厂（第十二污水处理厂）配套管网工程-厂外提升泵站进出水管道工程”***公司中标建设。2013年11月23日，经开区建设中心与久鼎公司签订《建设工程施工合同》，就上述中标工程双方进行了相关约定。其中合同第二条工程承包范围约定：具体内容及数量以施工图纸和工程量清单为准。合同第三条合同工期约定：计划形式日期为2013年11月20日，计划竣工日期为2014年5月19日，合同总工期为日历天数180天。合同第五条合同价款约定为8881483.19元（其中预留金额为1200000元），最终价款以经开区监察审计局委托具有资质的造价咨询单位审计的金额为准。合同第七条约定本合同中有关词语含义与本合同《通用条款》中的定义相同。合同第八条约定：承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。合同第九条约定：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。另外，合同还对工程概况、质量标准、合同文件组成及解释顺序、合同生效等进行了约定。合同签订后至工程施工过程中，久鼎公司成立“郑州久鼎路桥工程有限公司昆明**水质净化厂配套进出管道工程项目经理部”，也曾以委托书的方式委托其工作人员***、***对工程拨款、工程结算、工程尾款等事宜进行办理。2014年7月15日，**进出管道项目部（甲方）与***（乙方）签订合同编号为ＧＤＨＴ-02号的《施工承包合同》，约定承包工程的名称为：昆明**水质净化厂配套出水管道工程。合同第二条承包方式约定为：1.本工程采用综合单价。综合单价中包括乙方为实施和完成本合同工程、保修期内维修所需的劳务、材料（甲供材料除外）、机械、水电等直接费、管理费、安全文明费、施工队伍调遣费、临时生产和生活设施等所有费用。2.最终结算按实际完成的设计范围内的合格工程量和《合同价格表》中的单价计算出的总价结算。合同第三条机械设备、材料供应约定：1.本合同工程所需的一切通用设备均由乙方自备。2.甲方供应管材，乙方负责运输、装卸。3.其它材料由乙方自行采购并按技术部门要求提供相关合格证明并承担其费用。合同第六条双方的责任和义务约定：甲方责任为负责控制测量、技术指导、质量监督检查、原材料测试、竣工文件编制；向乙方提供图纸及相应的技术资料，并组织技术交底；协调与业主、监理、设计单位、地方及各级政府等的关系；办理单项工程验收签证手续；及时验工计价及拨款。乙方的责任为提供进场人员名单及身份证复印件在甲方处登记备案，必须配备甲方满意的与所承担工程施工相适应的技术人员和技术人员，持证上岗，按规范施工、按规程操作、按标准自检，保期、保质、保量完成施工图设计中的工程内容等。合同第七条工期约定为2014年7月15日起至2014年12月31日止。合同第八条工程价款结算办法约定为：本工程按乙方施工进度进行计量拨款，经验收合格，填写已完工程量结算单，业主计量工程款到账后拨款。另外，合同还对工程质量、安全文明生产、税及其他进行了约定，同时还附有***签字确认的《合同价格表》一份。该合同中有“郑州久鼎路桥工程有限公司昆明**水质净化厂配套进出管道工程项目经理部”的签章和经办人***的签字，以及***的签字、捺印。2014年8月6日至2015年9月7日期间，以施工队队长***和工程部人员***的名义在《计量支付证书》《工程量计价单》《工程时计算书》《材料计量支付证书》《材料计价单》上签字确认了***所做工程量及所计工程款、所领取材料计价款等事实。2015年12月20日，***与***共同签字确认***所做一期至五期和增加工程计量款共计1133138元。另外，在施工队为***的《工程结算单》上有队长***的签字，有工程部***的签字及“郑州久鼎路桥工程有限公司昆明**水质净化厂配套进出管道工程项目经理部”的印章，有项目经理***、***的签字。2019年1月29日，***出具书面承诺（甲方***，乙方***、***、***），明确“甲方承诺于2019年5月1日前支付乙方**进出水管项目农民工工资”，该承诺书上有见证人**的签字，并注明“请甲方配合我建设方尽快完成审计结算”。2019年10月28日，云南恒信工程造价咨询有限公司出具《昆明市**水质净化厂配套管网工程-厂外提升泵站进出水管道工程竣工结算审核报告》；2019年10月30日，昆明经开区监察审计局以昆经开审【2019】79号文件的形式向经开区建设中心出具《昆明市**水质净化厂配套管网工程-厂外提升泵站进出水管道工程竣工结算审计报告》，确认项目送审结算金额8619275.58元，经审计并经建设单位、施工单位确认，审定金额7375496.17元，审减金额1243779.41元。2019年11月5日，工程部***、项目经理***在《结算书》上签字确认管道二队-***2014年8月6日至2015年9月7日工程款一期至六期计量款为1133138元，增加部分为230000元，累计已付工程款790000元，剩余未付工程款692156元。2019年11月14日，***向***出具保证书，“保证**进出水管项目所欠***农民工工资在业主拨款后三个工作日内支付”。2020年1月8日，经开区建设中心组织久鼎公司（施工单位），项目实际施工人***（未到会），施工班组**和、***、***及相关政府部门就拖欠农民工工资进行协调。审理中，久鼎公司认为本案遗漏共同诉讼的被告***，以及***存在恶意串通多领取工程款的情形；***以经开区水务公司与本案无任何关联为由，放弃对水务公司的诉讼；经开区建设中心确认尚有130余万元工程款未支付。 一审法院认为：***公司出具给经开区建设中心的委托书的内容来看，案外人***系久鼎公司的工作人员，其行使的是职务行为，其承担的责任应当***公司承担，故案外人***不是本案适格的被告，不应当追加其为本案共同被告参加诉讼。从经开区建设中心与久鼎公司签订的《建设工程施工合同》来看，经开区建设中心系涉案工程的发包方，久鼎公司系涉案工程的承包方，其因涉案工程成立“郑州久鼎路桥工程有限公司昆明**水质净化厂配套进出管道工程项目经理部”，该经理部（经办人***）与***签订《施工承包合同》，并且，在施工中工程部工作人员***与***就工程量、工程款、材料款等签字确认，另外，实际施工人***多次承诺、保证要支付***班组农民工工资的情形，故***系涉案工程的实际施工人能够确认。就案涉工程而言，经开区建设中心与久鼎公司签订的《建设工程施工合同》系经招、投标方式中标后双方自愿签订并实际履行的合同，不违反相关法律的规定，系合法有效的合同，但在合同履行过程中，久鼎公司以其设立的“郑州久鼎路桥工程有限公司昆明**水质净化厂配套进出管道工程项目经理部”（经办人***）与***签订《施工承包合同》系转包合同，且***等人系个人，不具有施工资质，违反法律的相关规定，合同虽然已经实际履行，也是无效的合同。***等人已实际履行了施工义务，久鼎公司、***作为实际的转包人，应当在实际包付***工程款的前提下承担支付义务。对***工程款如何认定的问题，从施工过程中工程部人员***与施工队长***签字确认材料款、工程量、工程款的确认单以及结算单的内容来看，结合庭审中双方对***所做的一期至五期工程无异议的情况来看，一期工程款为188971元、二期为183939元、三期为288134元、四期为276361元、五期为195733元，以上五期合计1133138元，该五期工程款有《计量支付证书》《工程量计价单》《工程时计算书》《材料计量支付证书》《材料计价单》相互印证。对新增加的工程款119018元，有***与***签字确认的工程量确认单及《结算单》相互印证，能够证明；另外，在***签字确认的《结算单》中也认可了该新增工程款。故一审法院确认***班组所做工程，工程款共计1252156元。对已付工程款790000元的事实，有两份《结算单》予以印证，且双方无异议，故一审法院予以确认。从总计的工程款1252156元中扣除已支付的工程款790000元后，剩余工程款462156元一审法院予以确认。至于***签字的《结算单》中另有增加工程款23万元，因无证据佐证，一审法院不予确认。针对***主张的逾期付款利息问题，***与久鼎公司下设“郑州久鼎路桥工程有限公司昆明**水质净化厂配套进出管道工程项目经理部”工程部工作人员***于2015年12月20日签订《结算单》确认工程款，故逾期付款的利息应当自2015年12月20日开始计算，但***主张自2016年1月1日起计算，属于其自愿放弃其权利，一审法院予以准许。经开区建设中心系涉案工程的发包人，久鼎公司系涉案工程的承包人且为涉案工程的转包人，***系涉案工程的事实上的违法分包人，久鼎公司、***应当在欠付***工程款及利息的范围内共同承担支付工程款及利息的责任，经开区建设中心应当在欠付久鼎公司工程款的范围内对***的工程款及利息承担责任。***经一审法院合法传唤未到庭对***主张的事实进行反驳并举证，依法应承担不利后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告***、被告郑州久鼎路桥工程有限公司于本判决书生效后十日内共同支付所欠原告***工程款462156元，并支付以该款为基数、自2016年1月1日起至实际支付上述款项之日止计算的逾期付款利息（2019年8月20日之前按中国人民银行同期人民币贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、由被告昆明经济技术开发区开发建设中心在欠付被告郑州久鼎路桥工程有限公司工程价款范围内对上述款项承担赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费9300元，由被告***、被告郑州久鼎路桥工程有限公司共同承担。” 二审经审理查明的法律事实与一审判决确认的法律事实一致，本院依法予以确认。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.久鼎公司是否是本案适格被告；2.***主张的案涉工程款能否得到支持。 本院认为：首先，关于久鼎公司是否是本案适格被告的问题。久鼎公司提出***借用其资质与经开区建设中心签订《建设工程施工合同》，承包案涉“昆明市**水质净化厂（第十二污水处理厂）配套管网工程-厂外提升泵站进出水管道工程”后，又将案涉工程非法转包给案外人***，***系向***承包案涉工程，也是与***进行结算，故本案应追加***作为被告参加诉讼。其一，案涉《施工承包合同》所载明的甲方系“郑州久鼎路桥工程有限公司昆明**水质净化厂配套进出管道工程项目经理部”而非***，尽管***在合同甲方位置处签字，但合同甲方位置处同样加盖了项目经理部印章，即***应为项目经理部具体经办人员而非是发包人参与合同签订。其二，从后续出具的结算等在卷证据来看，与***就案涉工程进行结算的人员为***、***、***等人，而非***，特别是向***出具的支付农民工工资的承诺与保证的主体均为***。其三，久鼎公司未提交确实有效的证据证实其所主张的***将案涉工程转包给***的事实，亦不能举证证实***就案涉工程作为付款义务主体向***支付过相应工程款，当承担因举证不能所产生的不利法律后果。进而，久鼎公司关于一审认定发包主体错误并遗漏了必要的诉讼参与人***的上诉主张不成立，本院不予支持。 其次，关于***主张的案涉工程款能否得到支持的问题。久鼎公司提出2015年12月20日《结算书》上载明的增加部分119018元工程款不真实，该部分工程也未包含在其与经开区建设中心的审计中。其一，***就该部分工程量提交其了其与***签字确认的工程量计价表，明确载明了涉及的工程分项名称、桩号、计算方式、工程量及单价，而就久鼎公司认可真实发生的前五期工程量的计量结算方式亦系由***与***在相应的支付证书及计价单上签字。其二，经开区建设中心明确陈述，其与久鼎公司的审计系针对项目整体情况，无法与***施工内容做到一一对应，久鼎公司亦不能举证证实两者间存在法律上的因果关系，亦不能提交相应的反驳证据证明该增加部分工程量系伪造，由此产生的不利法律后果当由其自行承担。其三，至于工程款利息起算时间，***明确陈述其系以2015年12月20日所作结算作为案涉工程款的主张依据，至于2019年11月5日中增加的23万元并非系其所完成的工程，不予主张，故***自2016年1月1日起主张相应工程款利息，有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，久鼎公司的上诉诉求均不成立，本院不予支持；而一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百一十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9300元，由上诉人郑州久鼎路桥工程有限公司付担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。 审 判 长　　余　锋 审 判 员　　汪　佳 审 判 员　　李　希 二〇二一年八月三十一日 法官助理　　寸** 书 记 员　　***