（2018）琼72民初181号海南琼威建筑工程有限公司案外人执行异议之诉一审民事判决书

海口海事法院

民 事 判 决 书

（2018）琼72民初181号

原告（执行案外人）：临高县城镇建设投资有限公司，住所地海南省临高县临城镇解放路13号（工行三楼）。

法定代表人：秦颖辉，总经理。

委托诉讼代理人：王超，北京盈科（海口）律师事务所律师。

被告（申请执行人）：海南琼威建筑工程有限公司，住所地海南省海口市琼山区府城镇高登东街（原河口路130号）。

法定代表人：林贻文，总经理。

委托诉讼代理人:高红梁，海南颖川律师事务所律师。

第三人（被执行人）：海南厚水湾集团有限公司，住所地海南省临高县调楼镇建港指挥部。

法定代表人：张焦伟，董事长。

委托诉讼代理人:邱泽文，该公司职员。

第三人：北京国太中富投资管理有限公司，住所地北京市大兴区礼贤镇大礼路1号。

法定代表人：张焦伟，董事长。

委托诉讼代理人:邱泽文，男，该公司职员。

原告临高县城镇建设投资有限公司（以下简称城投公司）与被告海南琼威建筑工程有限公司（以下简称琼威公司）、第三人海南厚水湾集团有限公司（以下简称厚水湾公司）、第三人北京国太中富投资管理有限公司（以下简称国太中富公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年8月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王超、被告委托诉讼代理人高红梁到庭参加诉讼,第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告城投公司向本院提出诉讼请求：1.判令不得追加城投公司为（2015）琼海法执字第499号执行案件的被执行人；2.本案案件受理费由被告承担。事实和理由：2018年8月1日，原告收到本院送达的（2018）琼72执异29号《民事裁定书》（以下简称原裁定），裁定追加原告为（2015）琼海法执字第499号执行案件的被执行人，并在未依法出资500万元（人民币，下同）的范围内对琼威公司承担清偿责任。原告认为该裁定事项没有事实与法律依据。1.原告是厚水湾公司的原股东，不是执行案件执行期间工商在册登记的现有股东。原裁定追加原告为执行案件的被执行人不符合法律规定。2007年9月，海南厚水湾投资管理有限公司（后变更为海南厚水湾集团有限公司）设立登记，注册资本为4900万元，原告认缴注册资本2500万元，占51%出资比例；海南义丰投资有限公司（以下简称义丰公司）认缴注册资本2400万元，占49%出资比例。2010年1月，原告将其持有的51%股权全部转让给了国太中富公司和北京安富瑞思科技发展有限公司（以下简称安富瑞思公司），并完成了股东变更的工商登记手续，而被告于2018年6月才向法院申请追加原告为执行案件的被执行人。因此，原告是厚水湾公司的原股东而不是现股东。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定因抽逃出资行为而应向申请执行人承担责任的是企业法人的现股东，而不是原股东。因此，原裁定以原告存在抽逃资金的行为为由将原告追加为被执行人明显违反上述规定。2.城投公司已履行全部出资义务，依法不应向琼威公司承担债务责任。城投公司与义丰公司签订的《设立海南厚水湾投资管理有限公司协议》第3条约定：“注册资本4900万元，城投公司以现金方式出资2500万元。投资总额（含注册资金）9800万元，城投公司现金投入5000万元”，显然，城投公司投入的现金即包含了“注册资本金”的性质。城投公司已于2008年2月4日以其名义存入厚水湾公司的银行账户4800万元，投资用于武莲渔港项目工程建设，虽然与协议约定5000万元投资总额尚差200万元，但城投公司的资金投入已超出约定的注册资本金2500万元，已完全履行股东出资义务。城投公司于2008年2月15日向海南米粒咖啡文化传播有限公司借款500万元，当日存入厚水湾公司，经验资后即于2月16日转出。如果说城投公司为了抽逃资金，异议人可以将已转入的4800万元资金转出，又何必向第三方再借500万元后，又于第二天转出。反之，城投公司于两天内完成500万元借转款行为，充分说明城投公司是为了完善补齐工商验资资料而为，不是抽逃出资的行为。3.国太中富公司应是追加为执行案件的被执行人。事实上，城投公司将占厚水湾公司51%的股权转让给国太中富公司45.92%，认缴出资额2250万元；安富瑞思公司5.1%，认缴出资额250万元。经验资国太中富公司实际出资1750万元，安富瑞思公司实际出资250万元，均作为厚水湾工资登记在册股东，但国太中富公司尚欠500万元出资款未缴纳。依据《规定》第十七条规定，国太中富公司属于未足额缴纳出资的股东，其应在尚未缴纳500万元出资范围内向被告承担责任。

综上，被告申请追加原告为被执行人，并要求在抽逃出资的范围内承担清偿责任没有事实和法律依据，故提起诉讼，请求法院判如所请。

被告琼威公司辩称：1.城投公司抽逃注册资本的行为事实清楚，证据充分。厚水湾公司是由城投公司与义丰公司共同投资设立，注册资本为4900万元，其中城投公司以现金方式出资2500万元，占51%；义丰公司以海域使用权及港口经营权作价出资2400万元，占49%。2008年2月15日，城投公司向厚水湾公司账户转入500万元。当日，海南荣德诚会计师事务所对该笔注册资本进行审验并确认。2008年2月16日，该笔500万元款项即从厚水湾公司账户转回至城投公司账户。以上事实足以证明城投公司存在抽逃注册资本的行为。2.城投公司称其已全部完成了出资义务，缺乏证据支持。城投公司转入厚水湾公司的4800万元是城投公司于2008年2月4日向国家开发银行海南分行的贷款，用途为厚水湾公司用于武莲渔港项目的建设资金，而非城投公司投入的注册资本。从工商登记的材料看，直至2010年1月城投公司转让其股权前，其对厚水湾公司的实缴注册资本仅为500万元，而非2500万元，故其出资不到位，且存在抽逃注册资本500万元的事实。3.城投公司存在抽逃出资的行为，且未履行出资义务即将持有的厚水湾公司股权进行转让，应在抽逃出资的范围内对厚水湾公司的债务承担责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对上述证据进行了质证。各方当事人对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对上述证据所证明的案件事实亦无异议，本院予以确认并在案佐证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案的事实如下：

2007年7月30日，临高县人民政府与义丰公司签订《合作开发武莲渔港协议》，约定临高县人民政府同意由城投公司与义丰公司共同发起组建武莲渔港的项目公司--海南厚水湾投资管理有限公司（于2010年9月7日更名为海南厚水湾集团有限公司）。2007年9月17日，城投公司与义丰公司签订《设立海南厚水湾投资管理有限公司协议》，约定厚水湾公司注册资本为4900万元，城投公司以现金方式出资2500万元，占51%；义丰公司以海域使用权及港口经营权作价出资2400万元，占49%。投资总额（含注册资本）9800万元，城投公司以现金投入5000万元；义丰公司以海域使用权及港口经营权作价4800万元作为出资。上述协议签订后，厚水湾公司于2007年9月18日经工商登记设立，工商登记档案记载该公司注册资本为4900万元，实收资本为零元。

2007年11月23日，城投公司向国家开发银行海南省分行申请贷款4800万。2008年2月4日，城投公司将该4800万元转入厚水湾公司账户，用途为“付武莲渔港项目工程款（投资）”。2008年9月8日，经国家开发银行海南省分行同意，城投公司原向该行贷款的4800万元债务移转给厚水湾公司承担，城投公司不再承担该贷款的返还义务。2008年2月15日，城投公司与海南米粒咖啡文化传播有限公司签订《短期借款协议》，城投公司向海南米粒咖啡文化传播有限公司借款500万元，该款于当日转入城投公司的账户，城投公司也于当日将该款转入厚水湾公司的账户，作为厚水湾公司的一部分注册资本。2008年2月16日，厚水湾公司将该款转回城投公司的账户，城投公司即将该款返还给出借人。2008年2月18日，海南荣德诚会计师事务所出具荣德诚会验字[2008]第C00225号《验资报告》，确认城投公司于2008年2月15日投入厚水湾公司第一期注册资本500万元。2008年3月4日，经工商机关变更登记，厚水湾公司实收资本为500万元，该实收资本即为城投公司于2008年2月15日投入厚水湾公司的第一期注册资本。2009年6月16日，经工商机关变更登记，厚水湾公司实收资本为2900万元，即义丰公司2400万元，城投公司500万元。

2009年12月至2010年1月间，城投公司将其持有的厚水湾公司51%股权（2500万元）以零对价分别转让给国太中富公司46%（2250万元）和安富瑞思公司5%(250万元)，约定两股权受让人应补足城投公司未缴交的2000万元注册资本。2010年1月24日，该两股权受让人分别将1750万元和250万元转入厚水湾公司的账户，补足了上述城投公司未缴交的2000万元注册资本。2010年1月26日，海南翔得会计师事务所出具（2010）翔得验字第010号《验资报告》，确认城投公司将其持有的厚水湾公司51%的股权予以转让以及两受让人认缴城投公司未缴足的注册资本2000万元的事实。2010年1月29日，经工商变更登记，厚水湾公司的实收资本为4900万元，分别为义丰公司2400万元（占48.98%），国太中富公司2250万元（45.92%），安富瑞思公司250万元（5.1%）。2012年7月20日，厚水湾公司的股东变更为义丰公司和国太中富公司。

另查明，琼威公司与厚水湾公司码头建造合同纠纷一案，本院于2015年5月17日作出（2015）琼海法商初字第69号民事判决书已经发生法律效力，该判决书判令厚水湾公司向琼威公司支付拖欠的工程款1328065.01元及其利息。因厚水湾公司未履行该生效法律文书确定的义务，琼威公司向本院申请强制执行，本院立案执行，执行案件案号为（2015）琼海法执字第499号。执行过程中，因厚水湾公司无可供执行的财产，本院于2015年11月5日作出（2015）琼海法执字第499-1号执行裁定书，裁定终结本案的本次执行程序。2018年7月1日，琼威公司向本院申请追加城投公司为执行案件的被执行人，本院于当日立案。2018年7月30日，本院作出（2018）琼72执异29号执行裁定书，裁定追加城投公司为执行案件的被执行人，在未依法出资500万元范围内对琼威公司承担责任。城投公司对此不服，遂提起本案诉讼。

本院认为，本案系因执行程序中追加案外人为被执行人而引发的案外人执行异议之诉。本案的争议焦点为：1.原告城投公司作为厚水湾公司的股东是否存在抽逃出资的行为；2.原告城投公司是否完成了股东的出资义务。

一、关于原告是否存在抽逃出资的行为。本院认为，原告城投公司作为厚水湾公司的股东，其应按公司法和公司章程中的规定足额缴纳认缴的出资额2500万元，但其除了于2008年2月15日向他人借款500万元转入厚水湾公司的账户并取得该部分款项的验资和工商登记手续外，直至其于2010年1月向国太中富公司和安富瑞思公司转让其持有的51%股权前，其余2000万元注册资金尚未实缴。另外，城投公司于2008年2月15日转入厚水湾公司账户的出资款500万元，经验资后即将该款以往来款的名义于2008年2月16日转回城投公司，该未实际缴存于厚水湾公司账户作为出资款的500万元却在工商登记的资料中被确认为实收资本，该未经法定程序即将出资抽回的行为属于股东抽逃出资的行为。城投公司的上述行为符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项的规定，即公司成立后，股东未经法定程序将出资抽回的行为。而原告城投公司于2010年1月将其持有的厚水湾公司51%的股权以零对价转让给国太中富公司和安富瑞思公司，该两受让人在受让股权后，也是仅补足了2000万元的注册资本，但验资报告和工商登记却载明原告城投公司（后为国太中富公司和安富瑞思公司）已经履行了2500万元的出资义务，故前述城投公司抽逃500万元出资的行为仍处于持续存在状态。

二、关于原告城投公司是否完成了股东的出资义务。原告认为，2007年11月23日，原告向国家开发银行海南省分行申请贷款4800万并于2008年2月4日将该款转入厚水湾公司账户，用途为“付武莲渔港项目工程款（投资）”，投资用于武莲渔港项目工程建设，其资金投入已超出约定的注册资本金2500万元。根据城投公司与义丰公司《设立海南厚水湾投资管理有限公司协议》中“投资总额（含注册资本）9800万元”的约定，原告已完全履行股东出资义务。本院认为，公司股东认缴注册资本的出资款与公司本身的投资款是两个不同的法律概念。城投公司转付至厚水湾公司账户的4800万元是城投公司向国家开发银行海南省分行申请的贷款，其用途为“付武莲渔港项目工程款（投资）”，且该贷款已于2008年9月8日经国家开发银行海南省分行同意转由厚水湾公司承接，城投公司不再承担该贷款的返还义务，该4800万元应为厚水湾公司自己的投资，而非城投公司的实际出资。故该笔款项从性质上来讲属于武莲渔港项目工程投资款而并非城投公司对厚水湾公司的认缴注册资本。另外，从厚水湾公司工商登记资料来看，原告城投公司将国家开发银行海南省分行的4800万元贷款转付至厚水湾公司账户后，其并未以该款作为出资款办理过验资和工商登记手续，直至其于2010年1月向国太中富公司和安富瑞思公司转让其持有的51%股权前，工商登记资料中载明原告城投公司对厚水湾公司的实缴注册资本仍为500万元。故该款不能视为原告城投公司对厚水湾公司投入的注册资本，其主张已履行了实缴注册资本2500万元义务没有事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于原告城投公司认为应追加国太中富公司为原执行案件的被执行人的主张。本院认为，本案系因执行程序中追加案外人为被执行人而引发的案外人执行异议之诉，作为执行案件中申请执行人的本案被告琼威公司在执行案件中并未提出这一主张，故原告城投公司的上述主张并不属于本案的审理范围，本院依法不予审理。

综上所述，本院认为，原告城投公司存在抽逃出资的行为，而城投公司作为厚水湾公司的股东和出资人，该行为也是一种未依法出资的行为，故本案中原告城投公司存在未完成股东认缴注册资本出资义务即转让股权和抽逃出资的情形，符合追加为原执行案件被执行人的条件。被告琼威公司主张追加其为执行案件的被执行人并在抽逃出资500万元的范围内承担责任诉讼请求有事实与法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条和《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条、第三十三条第一款第二项的规定，判决如下：

驳回原告临高县城镇建设投资有限公司的诉讼请求。

案件受理费46800元，由原告临高县城镇建设投资有限公司负担。

如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。

附相关法律法规条文：

《中华人民共和国公司法》

第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

......

第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资。

《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》

第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；

（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（四）利用关联交易将出资转出；

（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》

第十八条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

第十九条作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

第三十三条被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；

（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。

......