***、浙江永禄建设有限公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙08民终362号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年11月1日出生，汉族，住浙江省江山市。

委托诉讼代理人：周琼，浙江虎山律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江永禄建设有限公司，住所地浙江省江山市双塔街道大夫弟村大夫弟93号。

法定代表人：王骏，经理。

委托诉讼代理人：范敏俊，男，1992年11月29日出生，汉族，住浙江省江山市，公司员工。

委托诉讼代理人：郑东兴，浙江刚诚律师事务所律师。

原审被告：陆洋，男，1981年9月9日出生，汉族，住浙江省江山市市区。

上诉人***因与被上诉人浙江永禄建设有限公司（以下简称永禄公司）、原审被告陆洋挂靠经营合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初4538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回永禄公司对***的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由永禄公司承担。事实与理由：1.本案系挂靠合同纠纷，但案涉《企业内部工程项目承包施工责任书》是陆洋与永禄公司签订的，***并非合同主体。2.案涉工程发包方浙江江山西砚堂文化传承有限公司（以下简称西砚公司）法定代表人徐则文找***，让***帮忙做案涉工程，起初***答应帮忙，后因为工程造价太低，便告知西砚公司不承接该工程，陆洋听说案涉项目，便找永禄公司跟西砚公司谈承包事宜，整个过程中，***仅将消息告诉了永禄公司和陆洋，后期并未实际参与。3.虽然在永禄公司与西砚公司签订的《建设工程施工合同》第3.3.3条载明“承包人***为该工程的主要施工人员”。***也曾将该合同通过微信发送给永禄公司，但该行为仅表明***在永禄公司成为承包人前可能有意承包该工程。而实际上，***从未参与案涉工程施工管理，从未在案涉工程相关材料中签字，也从未收到过工程款。4.永禄公司所发通告也载明“公司派驻现场的施工负责人陆洋”，说明永禄公司认可的内部承包人系陆洋，非***。5.陆洋在一审庭审中陈述***与案涉工程不存在任何关系。综上，并无证据证明***与陆洋合伙承包案涉工程，原审法院认定事实错误。

永禄公司辩称，永禄公司与陆洋、***之间是挂靠经营关系，其二人无工程承包资质，需借用永禄公司名义承包工程。虽然***没有与永禄公司签订内部承包责任书，但其一直参与工程管理。后因工地管理产生纠纷，西砚公司也是找***和陆洋处理相关事宜，故***与陆洋共同参与案涉工程的事实清楚。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

陆洋陈述，对***的上诉请求没有意见。

永禄公司向一审法院起诉请求：1.陆洋、***共同赔偿永禄公司垫付款102500元及利息2584元（暂计算至2019年12月25日，此后按月利率2%计算至款项付清之日止）；2.陆洋、***赔偿永禄公司损失31000元，支付违约金60000元；3.诉讼费由陆洋、***承担。

一审法院认定事实：2019年3月，陆洋、***与西砚公司协商江山西砚馆建设项目承包的相关事宜后，***与永禄公司联系借用永禄公司名义与西砚公司签订江山西砚馆建设项目的施工合同。2019年3月29日，西砚公司作为发包方，永禄公司作为承包方，签订了一份建设工程施工合同，约定了工程概况、合同工期、工程价款、工程变更、进度款支付、竣工结算、缺陷责任期与保修等事宜。2019年6月4日，永禄公司作为甲方，陆洋作为乙方，签订了《企业内部工程项目承包施工责任书》，约定：陆洋为项目管理负责人；乙方的办公场所、设施、管理、人员、工资及经费由乙方负担；乙方承接工程项目超出合同工期的，乙方应支付工资标准为二级建造师工资3000元每月，一级建造师的工资6000元每月；乙方按工程总价的7.5%向甲方预缴管理费、营业税、增值税等各项税费；建造师或项目经理费用由乙方负担；业主工程款到位后，甲方扣除相应管理费、相关税费后按照甲方与业主合同约定进度款支付办法并结合乙方施工进度向乙方拨付工程款；乙方如发生拖欠农民工工资现象，甲方可在乙方工程款账户中直接扣除代为支付，若扣除部分尚不足支付拖欠数额的，不足部分由甲方垫付，乙方应承担垫付部分200%的资金利息；由于乙方拖欠农民工工资而引起的信访和上访事件，每人次处罚2000元，并负责由此产生的一切后果；乙方应按时结算工程材料款、设备租赁费等与本工程有关的所有费用，如因此出现严重影响甲方企业形象和社会信誉的，发生一起甲方对乙方处罚50000元；如乙方拖欠农民工工资和拖欠工程材料费、设备租赁等费用而发生诉讼案件，应承担与本案有关的所有诉讼费用和法律责任，并赔偿甲方社会信誉损失费10000元等事项。后因江山西砚馆建设项目无法正常施工，发包方西砚公司与永禄公司协商解除施工合同事宜。2019年9月29日，陆洋、西砚公司和永禄公司共同签字确认，陆洋、***实际施工完成的工程造价为105万元。2019年11月7日，西砚公司作为甲方，永禄公司作为乙方，签订了《解除合同协议书》和《解除合同补充协议书》各一份。《解除合同协议书》约定：乙方已施工的工程量按照预算公司算出的总工程款金额为105万元，并得到双方签字认可，之前已预付70万元，还剩35万元（含全部配套设施费用66278元）；有关该项目的施工资料、安全资料，乙方要求在本解除合同协议书签订后，支付余款35万元工程款前，完整地移交给甲方；甲方已经支付给乙方本工程的全部配套设施费用共计66278元，所以工地上的临时设施（工棚、配电房、厕所、卷闸门）等固定设施保证甲方能够正常使用，如乙方强行拆除，按每间1万元补偿给甲方等事项。《解除合同补充协议书》约定：由于各种原因，造成无故停工拖延工期（至今已三个多月），导致建材价格上涨，施工中又存在质量缺陷等情况，经双方协商，乙方愿意一次性补偿甲方7万元作为上述施工问题及终止合同给甲方造成的经济损失补偿；甲方同意回收乙方留在工地上的钢筋，回收价格按市场价决定，乙方已做好的钢筋加工费不计，甲方对生锈钢筋不提出除锈要求，经双方计量确定螺纹钢为49785.21元，线材为41541.82元，共计91327.03元，其中1327.03元抵工地甲方支付的水电费用，钢筋费用为9万元整；乙方补甲方5000元施工资料费，施工资料甲方自行解决；乙方付甲方1万元作为已施工工程商品混凝土合格证押金，乙方需在4个月内提供给甲方，甲方收到合格证后即退还；以上费用汇总，乙方需付给甲方85000元，甲方需付给乙方44万元，相互抵销后，甲方应付给乙方355000元（其中35万元转乙方公司账户，5000元付现金）等事项。2019年6月5日，西砚公司向永禄公司支付了涉案项目的第一笔工程款30万元，永禄公司扣除22500元管理费后，转账给陆洋271700元，其余5800元用于支付涉案项目的保险费，并由陆洋出具领条予以确认。就西砚公司向永禄公司支付的涉案项目的第二笔工程款40万元，陆洋2019年7月9日，出具领条一份确认：材料款14万元转入江山市祥利建材经营部郑兴华账户，材料款10万元转入衢州市常开金属材料有限公司黄志猛账户，转入永禄公司农民工工资专户86000元，永禄公司管理费3万元转入范敏俊账户，剩余44000元转入陆洋农业银行62×××71账户。2019年11月7日，西砚公司向永禄公司支付了款项35万元，永禄公司转给黄志猛328000元用于支付欠衢州市常开金属材料有限公司的涉案项目钢筋款及利息，其余作为管理费。永禄公司在农民工工资专户之外另陆续支付涉案项目农民工工资共计102500元。

一审法院认为，陆洋、***系借用永禄公司名义与西砚公司签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，涉案《企业内部工程项目承包施工责任书》无效。涉案项目实际系由陆洋、***借用永禄公司资质承包施工，故涉案项目施工产生的农民工工资，对外应由永禄公司与陆洋、***承担连带责任，就永禄公司、陆洋、***之间而言应由陆洋、***承担。永禄公司为涉案项目垫付农民工工资102500元，有权向陆洋、***追偿。永禄公司主张的102500元垫付款利息，不予支持。首先，即便《企业内部工程项目承包施工责任书》就永禄公司垫付农民工工资约定过利息，由于该合同无效，永禄公司不能依据该合同的约定主张权利。其次，永禄公司对于《企业内部工程项目承包施工责任书》的无效有过错，其对垫付款的利息损失自身存在过错。陆洋提出，永禄公司支付的328000元钢筋款实际有9万多元未用于涉案项目，且有2万多元是钢筋款利息，认为发包方支付的第三笔款永禄公司实际仅支付了约218000元。永禄公司支付给衢州市常开金属材料有限公司涉案项目钢筋款及利息328000元属实，利息符合钢材销售合同的约定，至于购买后实际尚未使用的钢材，虽因属于陆洋、***财产，可向永禄公司主张，但与案涉永禄公司农民工工资垫付款的追偿不属于同一法律关系，且永禄公司已将该钢材折价9万多元与其认可的应赔偿发包方的各项损失等相抵销，故不予处理。永禄公司第2项诉讼请求中的赔偿损失31000元，以及违约金6万元，21000元系建造师费用损失，1万元系按照《企业内部工程项目承包施工责任书》第八条第三款约定主张的社会信誉损失费，违约金6万元是依据《企业内部工程项目承包施工责任书》第八条第一款第三项和第二款约定主张的违约责任，永禄公司没有证据证明其产生了建造师费用损失21000元，也不能依据无效的《企业内部工程项目承包施工责任书》主张违约责任，故该部分诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百八十七条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决：一、陆洋、***于判决生效之日起十日内支付永禄公司垫付款102500元。二、驳回永禄公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4226元，减半收取2113元，由永禄公司负担938元，陆洋、***负担1175元。

二审中，***向本院提交了函、保证书照片打印件各一份，均为永禄公司范敏俊通过微信发送给***，拟证明案涉工程现场负责人系陆洋。永禄公司质证认为，对真实性无异议，西砚公司和江山市奥都建设有限公司原就案涉工程签订了建设工程施工合同，后西砚公司找***做该工程，便解除了原合同，所以***让永禄公司出具保证书，内容是按其要求书写。陆洋质证认为，对真实性无异议，但不能达到***的证明目的。

永禄公司向本院提交以下两组证据：1.微信聊天记录打印件三张，拟证明范敏俊和***曾通过微信就责任书签订、农民工工资、签订三方协议等事项进行了沟通，***不仅是介绍人，其与陆洋一起承包了案涉工程。2.会议签到单复印件一张、图片一张，拟证明***参与了案涉工程。***质证认为，对上述两组证据的真实性均无异议；对于其与范敏俊微信聊天记录，因永禄公司刚接手土建项目，很多事务不熟悉，需向***咨询；对于会议签到单，当时工程施工出了一些问题，西砚公司找永禄公司协调，因永禄公司联系不上陆洋，又因陆洋与***熟识，故让***参会，让其帮忙联系陆洋解决问题。陆洋质证认为，对真实性均无异议，其于2019年7月接到永禄公司通知，被告知无需参与后续施工，后永禄公司安排他人接手。

陆洋未提交新证据。

本院经审查认为，各方当事人对上述证据材料真实性均无异议，本院予以确认，证明对象将结合本案其他证据予以综合分析认定。

经审理查明，本院对一审判决认定事实中除认定***为工程实际承包人以外的其他事实予以确认。

本院认为,本案二审争议焦点为***与永禄公司之间是否存在挂靠关系。永禄公司主张***、陆洋借用其公司资质承揽案涉工程，***对此予以否认，认为其仅是介绍人，未实际承揽工程，陆洋认可其与永禄公司之间存在挂靠关系，但否认与***一起承包案涉工程。永禄公司向法院提交《建设工程施工合同》、微信聊天记录、收款收据、会议签到单以证明其主张。本院认为，首先，《建设工程施工合同》第3.3.3条虽载明“承包人***为该工程的主要施工人员…”，但该合同系西砚公司与永禄公司之间签订，***并非合同主体，也未对合同进行过确认，即便***曾通过微信将该合同电子版发送给永禄公司范敏俊，然仅凭该行为无法认定***认可上述合同条款，故该合同为***设定的义务对其不具有约束力，更无法以此认定***在案涉工程中的身份。其次，关于微信聊天记录，***与范敏俊之间曾就民工工资支付、质量监督、安全监督等事宜有过沟通，对此，***解释为因永禄公司初次承包土建工程，业务并不熟悉需向其咨询，结合双方微信聊天内容，未涉及***与永禄公司、陆洋、案涉工程的关系，无法达到永禄公司证明目的，本院对该解释予以采信。再次，关于***签名的收款收据、会议签到单各一份，***对此解释为收款收据系出于帮忙代为签收，会议签到单系因当时永禄公司无法联系上陆洋，因其与陆洋熟识，便让其代会，经法院调查，永禄公司仅向法院提交了一份有***签字的收款收据，也未提交上述会议的会议纪要，无法说明***就实体问题做出了表态，也无法说明***参会身份。综上，永禄公司提供的证据不足以证明***与永禄公司之间存在挂靠关系，故永禄公司向***追偿其为案涉工程垫付款缺乏依据，原审法院对此认定错误，本院予以纠正。

综上，***上诉请求合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实不清，但适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初4538号民事判决；

二、陆洋于本判决生效之日起十日内支付永禄公司垫付款102500元；

三、驳回浙江永禄建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4226元，减半收取2113元，由浙江永禄建设有限公司负担938元，陆洋负担1175元。二审案件受理费2350元，由浙江永禄建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　汪　佳

审判员　姜秀莲

审判员　祝惠忠

二〇二〇年五月二十一日

法官助理郑霞骏

书记员徐铮