某某、中国移动通信集团浙江有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市萧山区人民法院 民事判决书 （2022）浙0109民初7373号 原告：****，男，1965年5月21日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：****、***，浙江民禾律师事务所律师。 被告：中国移动通信集团浙江有限公司，统一社会信用代码91330000704200297U，住所地浙江省杭州市解放东路19号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：****，浙江天册律师事务所律师。 第三人：鼎天建设集团有限公司，统一社会信用代码91331004148133977Y，住所地浙江省台州市路桥区****先锋村。 法定代表人：****，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江飞呈律师事务所律师。 第三人：****，男，1967年12月31日出生，汉族，住福建省建阳市。 委托诉讼代理人：****、****，上海云廊律师事务所律师。 原告****与被告中国移动通信集团浙江有限公司（以下简称移动公司）、第三人鼎天建设集团有限公司（以下简称鼎天公司）、****建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年5月18日立案后，依法适用简易程序，于2022年7月21日公开开庭进行了审理。因本案不宜适用简易程序，本院于2022年9月15日裁定本案转为普通程序独任审理，于2023年5月4日公开开庭进行了审理。****变更前的委托诉讼代理人****参加了第一次庭审，****参加了第二次庭审，****、****、***、****、***二次均到庭参加诉讼。在审理中，当事人庭外和解46天未果。本案现已审理终结。 原告****向本院提出诉讼请求：1．被告向原告支付工程款11706116.50元；2．本案诉讼****全费用由被告承担。 庭审中****变更诉讼请求如下：1．被告向原告支付工程款10290989.84元（计算方式：案涉工程审定价101253370元-被告已付款89547253.5元-主合同审定价100191108×3％×20％-审计效益费742019.89元-新型墙材专项基金43190.58元-散装水泥专项资金28769.54元）；2．确认原告对被告欠付第三人鼎天公司的工程款本金10290989.84元就该项目的建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3．本案诉讼费用及保全费用由被告承担。 事实和理由：2015年8月12日，移动公司与鼎天公司签订了《中国移动浙江信息通信产业园建设项目一期二标段工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定由鼎天公司总承包移动公司位于萧山经济技术开发区桥南区块（新街镇盛中村）的中国移动浙江信息通信产业园建设项目一期二标段工程项目，总建筑面积约64806.84m²，合同价款暂定为105881632元。 2016年7月26日，移动公司与鼎天公司又签订了《中国移动浙江信息通信产业园建设项目一期二标段工程施工合同的补充合同》（以下简称《补充合同》），《补充合同》所涉的工程款暂定金额为999682元。上述两份合同均详细约定了各付款节点及双方的权利义务。 上述合同项下的工程均由原告作为经济承包责任人，自负盈亏，全面负责组织、实施完成合同内全部施工任务，原告系该项目的实际施工人。 该项目于2015年10月23日开工，2020年7月17日竣工验收合格，2020年10月23日经杭州市萧山区住房和城乡建设局竣工验收备案。 根据移动公司委托的第三方公司审计确定：1．《施工合同》项下工程结算总价为100191108元。其中移动公司已支付工程款88697523.80元，还有11493584.20元工程款未支付；2．《补充合同》项下工程依据《结算复审定案表》总造价为1062262元，移动公司已支付工程款849729.70元，尚有212532.30元工程款未支付。 原告认为：原告系案涉工程的实际施工人，移动公司系案涉工程的发包方，应在对鼎天公司的欠付款工程款范围之内向原告承担付款责任。 被告移动公司辩称：一、原告未举证证明其系案涉工程的实际施工人。原告以实际施工人身份向移动公司主****，但并未提交原告投入机器设备、购买原材料、组织施工人员、现场管理施工等各方面的具体证据。原告所提的监理公司情况说明及鼎天公司函件仅能证明原告系代表鼎天公司参与项目建设，负责施工现场的日常管理，而未将原告作为独立施工主体。原告自身亦未说明其与鼎天公司之间系转包、挂靠或内部承包关系。原告的现有证据只能证明原告系鼎天公司的现场负责人，而不能证明其系案涉工程的实际施工人。二、施工合同结算审定款项中应扣除审计效益费、新型墙材专项基金和散装水泥专项资金。移动公司现阶段应付工程款为7673870.95元。根据移动公司与鼎天公司签订的施工合同，合同价款为105881632元，移动公司在待竣工验收合格后，支付至合同价（扣除预留金）的85％；结算审计通过，按规定要求提交完整的竣工资料并经城建档案馆接受后除留决算总价款3％作为质量保修金外，其余一次性付清。质量保修金从取得竣工验收证书之日起算，一年期满付40％，二年期满付40％，其余20％五年期满付清（无息）。该工程于2020年10月23日经萧山区住房和城乡建设局竣工验收备案。鼎天公司于2020年12月21日送审，经北京中榕建工程造价咨询有限公司（以下简称中榕公司）结算复审，定案金额为100191108元。根据施工合同约定，移动公司应付至审定价的97％，即100191108元×97％=97185374.76元。移动公司已支付88697523.8元，***8487850.96元。根据施工合同及联系单相关约定，该款项中还应扣除结算审计效益费742019.89元、新型墙材专项基金43190.58元及散装水泥专项资金28769.54元，因此现阶段移动公司应付鼎天公司工程款为7673870.95元。三、质保金3005733.24元的付款期限尚未届满，结算金额亦不确定。剩余款项即结算审定价3％的质保金3005733.24元，根据合同约定，移动公司应于2021年10月23日支付1202293.296元，2022年10月23日支付1202293.296元，2025年10月23日支付601146.648元。目前部分款项付款期限尚未届满，付款条件尚未成就。此外，如果鼎天公司在质保期内未履行工程保修义务，移动公司依法有权从质保金中扣除维修费用及损失赔偿等，因此该项质保金的最终结算支付金额，目前尚无法确定。四、移动公司就《补充合同》的应付款项为212532.3元。根据《补充合同》，合同金额为999682元，移动公司在种植完成并收到鼎天公司开具的增值税专用发票后支付至合同总价的80％，验收合格后支付至合同总价的85％，完成竣工结算审计后支付至审定价格的90％，剩余10％作为工程质量保证金和绿化养护期一年的保证金，至绿化养护期满一年和一年质量保证期满后，经复验合格后余款一次性付清。根据《补充合同》的结算复审定案表，补充合同定案金额为1062262元，移动公司已支付849729.7元，***212532.30元未付。五、目前，包括杭州市萧山区人民法院在内的7家法院要求移动公司协助冻结、扣留、提取鼎天公司在移动公司处的工程款，金额合计53610733.97元（尚未含利息）。移动公司系依照相关法律文书，不得向鼎天公司付款，移动公司不存在逾期支付的违约情形。因鼎天公司存在大量债务未能清偿，多家法院向移动公司发出协助执行通知书，要求冻结鼎天公司在移动公司处的工程款，具体如下：移动公司于2020年3月25日收到杭州市萧山区人民法院协助执行通知书【（2017）浙0109执10027号】，要求移动公司协助冻结鼎天公司在移动公司处限额在3500000元内的工程款、质保金，冻结期限为两年；于2020年3月25日收到杭州市萧山区人民法院协助执行通知书【（2018）浙0109执531号】，要求移动公司协助冻结鼎天公司在移动公司处限额在1797239.17元内的工程款、质保金，冻结期限为两年；于2020年7月30日收到台州市椒江区人民法院协助执行通知书【（2020）浙1002执3199号】，要求移动公司协助扣留、提取鼎天公司在移动公司处的款项，本金以4805936元为限，另计付利息，以年利率24％，加倍计算（台州市椒江区人民法院2021年8月4日补充确定前述工程项目款项为1000万元加利息）；于2020年12月24日收到杭州市余杭区人民法院协助执行通知书【（2018）浙0110执7634号】，要求移动公司协助冻结鼎天公司在中国移动浙江信息通信产业园工程款6987512.3元，冻结期限为2020年12月24日至2021年12月23日止；于2021年4月19日收到杭州市拱墅区人民法院协助执行通知书【（2021）浙0105执682号】，要求移动公司协助冻结鼎天公司在移动公司处的款项19500000元，工程名称：中国移动浙江信息通信产业园建设项目一期二标段工程；于2021年5月24日收到杭州市萧山区人民法院财产保全文书，要求移动公司停止向鼎天公司支付工程款11706116.5元，冻结期限为2021年5月24日至2024年5月23日；于2021年8月4日收到台州市椒江区人民法院协助执行通知书【（2021）浙1002执35号】，要求移动公司扣留、提取鼎天公司在移动公司处的工程项目款119866元及利息；于2022年4月21日收到了杭州市拱墅区人民法院的协助执行通知书，要求冻结被告向第三人鼎天公司支付的工程款金额以22648594.61元为限。前述各法院冻结金额，已完全覆盖了移动公司现阶段及将来可能需要向鼎天公司支付的全部款项。根据前述法律文书，移动公司需依法冻结对鼎天公司的付款。因此移动公司冻结支付鼎天公司工程款系执行法律文书的行为，而非移动公司逾期支付。至于本案原告所主张的实际施工人的工程款请求权（假设原告确系案涉工程的实际施工人）相对于承包人的其他普通债权是否具有优先权，亦即本案中鼎天公司工程款的受偿顺位问题，原告是否能够越过在先冻结的前述法律文书而主张优先受偿，请法院依法认定、处理。 此外，鉴于移动公司系执行法律文书冻结付款，在本案中并不存在违约行为，因此原告要求移动公司承担本案诉讼费用及保全费用缺乏依据，显失公平。即使贵院最终支持原告的诉讼请求，相关诉讼费用及保全费用也****天公司承担。 第三人鼎天公司述称：原告作为案涉工程的实际施工人，应当在与总承包人鼎天公司结算清楚的情况下，****天公司应当支付实际施工人工程款的金额，移动公司作为业主方在欠付鼎天公司的范围内承担偿付责任。具体答辩意见如下： 一、对于原告提出要求被告直接支付10290989.84元的诉请有异议。1．原告与鼎天公司之间没有进行结算，鼎天公司欠付原告工程款的金额并非10290989.84元。根据鼎天公司关于案涉工程的收付情况，鼎天公司已收到工程款89547253.50元，鼎天公司承担了案涉工程款项93039121.66元，同时鼎天公司被判决未执行完毕的款项本金4982795元。故鼎天公司因原告施工的案涉项目工程现已经需要承担的总金额已经超过98021916.66元。2．原告因与案外人****、****关于管理费用的问题未能协商一致，这笔费用已经经过杭州市中级人民法院判决需要鼎天公司按照工程价款的6％支付给****，故这笔费用需要查明并结算。3．关于税款承担问题，前期89547253.5元的工程款项中，鼎天公司承担了税金797625.79元，其他税金为原告方班组支付。剩余的工程款税金部分应当由原告承担。承上，因原告自负盈亏事实清楚，原告与****关于管理费用的问题，造成最终原告与鼎天公司结算未能确定，故在全部工程款项结算时，鼎天公司尚应支付给原告的工程款项未能最终确定。被告基于发包人地位支付工程款项过程中应以鼎天公司尚应支付给原告的工程款项为前提要件。 二、对于案涉工程发包人移动公司在欠付承包人即鼎天公司范围内向原告承担责任的法律适用问题。鼎天公司认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，该条规定确定的是发包人承担责任的范围，而不是承担责任的数额。移动公司欠付鼎天公司的工程款数额与鼎天公司欠付原告的数额不是对等关系，现在被告欠付鼎天公司的工程款数额远大***天公司欠付原告的工程款数额。所以原告直接以被告欠付鼎天公司的工程款数额作为本案诉请提出要求被告支付10290989.84元属于适用法律理解错误。 综上，鼎天公司认为本案应当****天公司与原告间的工程款项欠付数额，移动公司只在该基础上承担责任。鼎天公司同意移动公司在鼎天公司欠付原告工程款金额范围内直接支付原告。请求法院驳回原告错误部分诉讼请求。 第三人****辩称：一、****应得的债权。1．本案首先要明确实际施工人****的债权，然后才能判断移动公司应该向****支付多少钱。2．案涉项目的债权：项目应得的工程款（已到期部分）进度款为98247636.76元（主合同100191108元×97％＋补充合同1062262元）；质保金（到期80％）为2404586.59元（100191108元×3％×80％）。故总债权合计为100652223.35元（98247636.76＋2404586.59）。3．案涉项目的债务：即应支付或应扣除的款项：（1）鼎天公司已支付给****89547253.50元（已无争议）；（2）支出的审计效益费742019.89元（已无争议）；（3）支出的新型墙材专项基金43190.58元（已无争议）；（4）支出的散装水泥专项资金28769.54元（已无争议）；（5）应支付给****的钢材价款：1797239.17元（庭审中各方均已确定该钢材款系案涉项目产生的欠款，且生效判决确定由鼎天公司承担并已协助冻结）；（6）应支付给杭州群起建材有限公司（以下简称群起公司）的混凝土价款350万元（庭审中各方均已确定该混凝土系案涉项目产生的欠款，且生效判决确定由鼎天公司承担）。故，上述案涉项目的6笔支出合计95658472.68元。综上，****对案涉项目享有的债权为4993750.67元（100652223.35元-95658472.68元）。 二、移动公司如何承担责任。1．移动欠付工程款10290989.84元（各方均已无争议）；2．对实际施工人应得款项4993750.67元直接支付给****；3．按照法院通知协助向****支付钢材价款1797239.17元；4．按照法院通知协助向群起公司支付混凝土价款350万元。 承上，****应得的工程款4993750.67元＋****1797239.17元＋群起公司350万元=10290989.84元。综上，移动公司欠付工程款10290989.84元；其中本案应判决移动公司向****支付工程款4993750.67元；责令移动公司按照协助执行的要求配合法院执行给****钢材款1797239.17元、执行给群起公司混凝土价款350万元。 经审理，本院查明如下事实：2015年8月12日，鼎天公司（承包人）与移动公司（发包人）签订《施工合同》，载明：工程总建筑面积64806.84㎡，合同价款105881632元等内容。工程进度款发包人根据每月进度进行签证后支付给承包人，承包人每月20日提交产值报表，发包人签证后于当月底前付款，支付额为每月产值的80％，付至合同价（扣除预留金，预留金即招标文件中暂列金额380万元）的80％暂停付款（含10％工程预付款）；待竣工验收合格后，支付至合同价（扣除预留金）的85％；结算审计通过，按规定要求提交完整的竣工资料并经城建档案馆接受后除留决算总价款3％作为质量保修金外，其余一次性付清。质量保修金从取得竣工验收证书之日起算，一年期满付40％，二年期满付40％，其余20％五年期满付清（无息）。发包人对承包人的工程资金进行全过程监管。 2016年7月26日，移动公司与鼎天公司签订《补充合同》，载明因工程内容进行了调整和增加较多，双方订立本补充合同。补充内容为对产业园南区地块进行复绿、补绿。补充合同金额为999682元，其中合同价款为970565元，增值税税额29117元（适用增值税税率3％）。种植完成且收到承包人开具的增值税专用发票后，支付至合同总额的80％，验收合格且收到承包人开具的增值税专用发票后，支付至审定价格的90％，剩余10％作为工程质量保证金和绿化养护期一年的保证金（从取得竣工验收证书之日起算一年），至绿化养护期满一年和一年质量保证期满后，经复验合格后余款一次性付清。 2015年10月23日，案涉工程开工。2020年7月17日，案涉工程通过竣工验收。同年10月23日，案涉工程经杭州市萧山区住房和城乡建设局审查，同意竣工验收备案。经第三方机构审核，案涉合同所涉工程造价为100191108元（含税金2918187.61元），其中效益费，施工单位支付复审单位742019.89元。补充合同所涉工程造价为1062262元。 2021年7月23日，鼎天公司出具《****》，载明有关案涉工程的结算审计费，承诺同意建设单位在支付工程款时按合同约定，依据结算复审定案表扣除相应结算审计费，共计742019.89元等内容。 审理中，原告、被告及鼎天公司确认如下事实：1．被告应付的工程款中应扣除新型墙材料专项基金43190.58元、散装水泥专项资金28769.54元；2．被告已支付工程款89547253.50元；3．被告尚应支付到期工程款10290989.84元【案涉工程审定价101253370元-被告已付款89547253.5元-未到期质保金601146.65元（主合同审定价100191108元×3％×20％）-审计效益费742019.89元-新型墙材专项基金43190.58元-散装水泥专项资金28769.54元】。 审理中，鼎天公司认可****系案涉工程的实际施工人。 审理中，鼎天公司向本院提交《移动通信项目工程款支付明细表》，自认已支付原告工程款92040416.66元，包括法院从鼎天公司扣划的以下款项：1．申请执行人为群起公司的案款1637378元、受理费28611元、执行费52701元；2．申请执行人为****的案款607704元、受理费16060元、执行费22726元；3．申请执行人为****的案款8万元，执行费1325元；以及支付****案款66747.33元、诉讼费901元；支付绍兴上虞创赢智能通风设备有限公司（以下简称创赢公司）案款（赔偿款）2万元。原告自认，其已收到的工程款89547253.5元中，未包含法院从鼎天公司扣划的款项以及****的劳务款和创赢公司的赔偿款，群起公司及****的货款应由其承担。 另查明：1．原告群起公司诉被告鼎天公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年6月9日作出（2017）浙0109民初4817号民事判决：一、鼎天公司支付群起公司价款4954942.04元；二、鼎天公司支付群起公司自2016年11月16日起至2017年5月2日的违约金55346元，并支付自2017年5月3日起至价款4954942.04****之日止按每日万分之三计算的违约金；三、鼎天公司支付群起公司律师代理费50000元；……。案件受理费49066元，减半收取24533元，财产保全申请费5000元，合计29533元，由群起公司负担922元，鼎天公司负担28611元。该判决已生效。经群起公司申请，本院以（2017）浙0109执10027号立案执行，鼎天公司已履行案款1702186.38元，以及案件受理费28611元，执行费52701元。2020年3月25日，本院向移动公司发送（2017）浙0109执10027号协助执行通知书，通知移动公司协助冻结鼎天公司在移动公司的案涉工程款、质保金350万元。2．原告****诉被告鼎天公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年9月21日作出（2017）浙0109民初12617号民事判决：一、鼎天公司于本判决生效后十日内支付****价款1839299.23元，和截至2017年7月25日的利息193290元，及以价款1839299.23元为基数自2017年7月26日至本判决生效日止按月利率2％计算的利息。……。案件受理费25268元，减半收取12634元，财产保全申请费5000元，合计17634元，由****负担1574元，鼎天公司负担16060元。该判决已经生效。经****申请，本院以（2018）浙0109执531号立案执行，鼎天公司已履行案款607704元，以及案件受理费16060元，执行费22726元。2020年3月25日，本院向移动公司发送（2018）浙0109执531号协助执行通知书，通知移动公司协助冻结鼎天公司案涉工程款、质保金1797239.17元。3．原告绍兴市上虞区长塘镇*******艺场（以下简称***园艺场）诉被告鼎公司建设工程分包合同纠纷一案，***园艺场诉称：2016年5月19日，鼎天公司与***园艺场签订一份《绿化施工协议书》，协议约定鼎天公司将中国移动浙江信息通信产业园南区地面覆绿工程承包给原告施工，施工面积按围墙内总占地面积计算，单价按照10元／m²结算，同时协议约定了工期、付款方式等双方的权利义务关系。协议签订后原告按约进行施工，后经现场测量总施工面积为52000m²，故被告合计应向原告支付工程款52万元。请求：鼎天公司支付工程款12万元并支付自2017年7月至实际履行日按年利率6％计算的利息损失。本院以（2018）浙0109民初7331号立案审理，经调解，双方达成如下协议：鼎天公司支付***园艺场工程款12万元，并支付利息1万元，合计13万元，该款在2018年9月30日前付清。现该调解书已经生效。4．申请人****与被申请人鼎天公司工伤待遇等纠纷一案，申请人请求：申请人一次性工伤保险待遇共计136277.56元（其中医药费49849.13元、一次性伤残补助金48600元、一次性工伤医疗补助金18795元、一次性伤残就业补助金18795元、停工留薪期工资27000元、住院伙食补助费2000元、护理费5640元、营养费2000元、交通费3569元，扣除申请人已经收到的39970.57元，被申请人仍应支付136277.56元）。经杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称萧山劳动仲裁委）调解，双方达成如下协议：一、确认双方解除劳动关系；二、除被申请人已经支付给申请人的费用外，被申请人再一次性支付申请人按仲裁申请标的的各项费用共计95000元，此款于2018年1月15日前一次性付清；……。萧山劳动仲裁委按上述协议出具****案字［2017］第0693号仲裁调解书。2018年2月7日，本院以（2018）浙0109执1535号立案执行，鼎天公司履行案款8万元，其余款项****自愿放弃。5．原告浙江风神风机制造有限公司（以下简称风神公司）与被告鼎丰公司、****买卖合同纠纷一案，风神公司主张向案涉项目提供风机，要求被告支付剩余价款91000元及利息，绍兴市上虞区人民法院出具（2020）浙0604民初554号调解书，确认双方当事人达成的如下协议：一、****应支付风神公司货款60000元，于2020年9月30前付清；二、鼎天公司应支付风神公司货款15000元，于2020年10月30日前付清；……。6．原告创赢公司与鼎天公司、****买卖合同纠纷一案，创赢公司以向案涉工程提供风阀为由，要求鼎天公司支付货款224000元及利息等。绍兴市上虞区人民法院出具（2020）浙0604民初539号调解书，确认双方当事人达成的如下协议：……；****赔偿创赢公司损失9万元，鼎天公司赔偿创赢公司损失2万元。 另经本院查询，申请人****以在案涉项目砌墙时受伤为由申请工伤待遇等，萧山劳动仲裁委作出****案字［2017］第0390号仲裁裁决：鼎天公司自裁决生效后5日内支付****各项费用66747.33元。鼎天公司不服，向杭州市中级人民法院提起诉讼，该院于2017年9月27日作出（2017）浙01民特75号民事裁定：驳回鼎天公司要求撤销萧山区劳动人事争议仲裁委员会****案字（2017）第0390号仲裁裁决书的申请。案经台州市路桥区人民法院执行，鼎天公司支付案款66747.33元、执行费901元。 还查明：1．台州市椒江区人民法院在执行申请执行人台州市中远金属贸易有限公司与被执行人鼎天公司、****、****、****（2019）浙1002民初5650号民事判决中【案号（2020）浙1002执3199号】，于2020年7月21日向移动公司发送协助执行通知书，通知移动公司扣留、提取鼎天公司在移动公司的款项，本金以4805936.13元为限，另以年利率24％计付利息。2．杭州市余杭区人民法院在执行申请执行人浙江省建材集团有限公司与鼎天公司加工合同纠纷一案的（2018）浙0110民初8282号民事判决中【案号（2018）浙0110执7634号】，于2020年12月24日向移动公司发送协助执行通知书，通知移动公司协助冻结鼎天公司在该公司的工程款6987512.3元。3．杭州市拱墅区人民法院在执行申请执行人****与被执行人鼎天公司合同纠纷一案的（2018）浙0105民初3648号民事判决中【案号（2021）浙0105执682号】，于2022年4月11日向移动公司发出协助执行通知书，通知移动公司协助冻结、扣留鼎天公司在该公司以22648594.61元为限的应付款。 以上事实，有当事人庭前会议及庭审陈述，****和****提供的《施工合同》，****提供的《补充合同》、开工报告、工程竣工验收报告、建设工程竣工验收备案意见书、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表、结算复审定案表（编码：26439111）、结算复审定案表（编码：28403852）（仅有移动公司内审部章）、《关于中国移动浙江信息通信产业园建设项目北区二标段工程项目相关情况说明》、《关于延长履约保函期的复函》，被告移动公司提供的结算复审定案表、《****》、工作联系单、退还新型墙材专项基金预缴款审批表、预缴散装水泥专项资金结算申请表、协助执行通知书、执行裁定书、执行通知书及工作证、执行公务证复印件、结算审计协调会会议记录及签到表、（2017）浙0109民初12617号民事判决书、（2017）浙01民终7611号民事裁定书，****提供的执行裁定书【（2018）浙0109执531号】、送达回证等证据在案证实。鼎天公司提供《移动通信项目工程款支付明细表》及财务支付凭证、委托支付协议、垫付项目工资资料、财务凭证等其他相应附件，真实性、合法性予以认定，对具体已付款金额，在下文中阐述。****提供的《钢材供销合同》、《物资销售合同》及送货单，与（2017）浙0109民初12617号民事判决认定的事实一致部分本院予以认定。 被告移动公司提供的（2021）浙0102民初5796号民事判决书、（2022）浙01民终2374民事判决书真实性、合法性予以确认，但与本案缺乏关联性。鼎天公司提供的（2020）浙01民终2102号民事判决书（****与鼎天公司）真实性、合法性予以认定，但与本案缺乏关联性，对其证明目的不具有充分的证明效力。 本院认为：引起案涉纠纷的法律事实从民法典施行前持续至民法典施行后，故本案应适用民法典的规定。 移动公司与鼎天公司签订的《施工合同》及《补充合同》系当事人真实意思表示，内容合法，应属有效。原告与鼎天公司虽没有签订书面合同，但双方均认可案涉全部工程由原告以自负盈亏形式实际施工完成，故双方形成事实转包合同关系。民法典规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。故原告与鼎天公司转包行为应认定无效。民法典第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。案涉工程已经竣工验收合格，故原告有权请求按照约定支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主****的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉发包人移动公司欠付鼎天公司工程款数额无争议，故本案的争议焦点应为转包人鼎天公司欠付原告的工程价款数额。对此，本院评析如下：一、鼎天公司已支付原告工程款的金额。原告主张其实收案涉工程款89547253.5元，鼎天公司主张其已支付原告工程款92040416.66元，双方之间的差额为2493163.16元。根据鼎天公司提供的《移动通信项目工程款支付明细表》，鼎天公司主张的已付款中包含了法院扣划的2446505元【群起公司案1718690元（案款1637378元＋受理费28611元＋执行费52701元）＋****案646490元（案款607704元＋受理费16060元＋执行费22726元）＋****案81325元（案款8万元＋执行费1325元）】；以及根据生效法律文书支付的87648.33元【（****案款66747.33元＋执行费901元＋创赢公司案款2万元）】，合计2534153.33元。原告自认其实收工程款中未包含上述款项。经计算，原告自认的实收工程款超过鼎天公司核算的已付工程款40990.17元，鉴于原告实际与鼎天公司杭州分公司具体联系转包事务，故本院按原告自认金额即89547253.5元作为原告已实际收到的工程款予以认定。需要指出的是，根据原告与鼎天公司的陈述，案涉工程由原告自负盈亏承包施工，故鼎天公司已按生效法律文书支付的款项应在应付原告工程款中予以扣除，但案件受理费与执行费系鼎天公司未履行合同或其他义务以及未履行生效法律文书产生，****天公司自负。经计算，可在鼎天公司应付工程款中扣除的金额为2476637.71元（群起公司1702186.38元＋****607704元＋****8万元＋****66747.33元＋创赢公司2万元）。二、关于案涉工程项下已有生效法律文书确定的债务负担主体为鼎天公司的应付未付款项是否应在鼎天公司应付原告的工程款中扣除的问题。为平衡双方利益，对于生效法律文书确定的债务利息（或违约金）及迟延履行期间债务利息，鉴***天公司尚未实际履行，上述利息可在鼎天公司实际履行后另行主张。关于本金：1．群起公司本金债权为4954942.04元，已履行1702186.38元，尚欠3252755.66元；****本金债权1839299.23元，已履行607704元，尚欠1231595.23元。上述本金债务合计4484350.89元，本院均在执行过程中，且已向被告移动公司发送协助执行通知书，故上述应付未付本金债务应在鼎天公司应付原告的工程款中扣除。2．***园艺场本金债权12万元，原告称其已自行支付；风神公司本金债权15000元，合计135000元，鼎天公司未向本院提交债权人已申请法院执行或者鼎天公司已经实际履行的证据，为平衡双方利益，该款鼎天公司可待实际履行后另行主张。承上分析，鼎天公司尚欠付原告工程款3330001.24元（10290989.84元－2476637.71元－4484350.89元），该款移动公司依法应支付原告。关于原告主张建设工程优先受偿权，根据民法典第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，故对原告的该节主张本院不予支持。鼎天公司抗辩认为原告应支付其管理费，但其提供的证据不足以证明该节主张，本院不予采信。关于税费的问题，原告在收取工程款时，应按规定提供发票或者承担相应税费。鉴***天公司在移动公司享有的全部债权已被人民法院采取了冻结措施，故原告诉请要求被告支付鼎天公司欠付的工程款存在客观上的障碍，本院无法支持。但为一次性解决纠纷，便于原告的合法权利可通过执行程序救济，本院依法确认原告在移动公司的债权数额。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第七百九十三条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第三十五条、第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第二款之规定，判决如下： 一、确认****对中国移动通信集团浙江有限公司享有工程款债权3330001.24元； 二、驳回****的其余诉讼请求。 案件受理费83546元，由****负担50106元，中国移动通信集团浙江有限公司负担33440元。财产保全申请费5000元，由中国移动通信集团浙江有限公司负担，中国移动通信集团浙江有限公司负担的上述费用，在本判决生效后七日内向本院交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省杭州市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员**** 二〇二三年五月三十一日 书记员****