青岛东发消防工程有限公司、青岛鹏利南华商业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终10914号

上诉人（原审原告）：青岛东发消防工程有限公司，住所地青岛崂山区银川东路。

法定代表人：王连骏，总经理。

委托诉讼代理人：苏源，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈延来，山东文康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛鹏利南华商业发展有限公司，住所地青岛市崂山区东海东路89号

法定代表人：刘晓媛，董事长。

原审第三人：北京昕亿华消防工程有限公司青岛分公司，住所地青岛市市南区佛涛路。

负责人：陈仁会，男，汉族，1964年7月15日出生，住山东省临朐县。

上诉人青岛东发消防工程有限公司(以下简称东发消防公司)、与被上诉人青岛鹏利南华商业发展有限公司（以下简称鹏利南华公司）、原审第三人北京昕亿华消防工程有限公司青岛分公司（以下简称昕亿华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东发消防公司上诉请求:一、请求依法撤销（2018)鲁0212民初689号民事判决书，裁定撤销原判决，发回重审或者依法改判：1、判令鹏利南华公司向东发消防公司支付工程款本金13001174.57元及利息和违约金；2、判令鹏利南华公司向东发消防公司支付2014年7月至2017年10月期间的窝工、误工损失共计1920000元；3、东发消防公司在鹏利南华公司尚欠工程款范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。二、本案一、二审诉讼费、保全费等相关费用由鹏利南华公司承担。事实与理由：一、东发消防公司已经依约完成了双方签订的《青岛市建设工程施工合同》所约定的工程施工，全部工程均已竣工验收或者视为验收并合格。二、2017年11月7日东发消防公司向鹏利南华公司提交的《鹏利南华商业广场1-7#楼及地下室消防工程结算书上册/下册》是对涉案工程的有效结算，鹏利南华公司在约定时限内没有提出异议，应当视同其认可。三、涉案工程造价即使需要鉴定，也应当由鹏利南华公司申请鉴定。在原审释明后鹏利南华公司不申请进行鉴定时，应当由鹏利南华公司承担举证不能的法律后果。四、东发消防公司就涉案工程享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。因此，东发消防公司对涉案工程享有优先受偿权。五、东发消防公司主张的2014年7月至2017年10月期间的窝工、误工损失是在双方2014年6月23日签订的《建设工程施工合同补充协议(二)》之后发生的，不在该补充协议约定的补偿款范围内，应当予以支持。

被上诉人鹏利南华公司、原审第三人昕亿华公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

东发消防公司向一审法院起诉请求：1、判令鹏利南华公司向东发消防公司支付工程款本金13001174.57元及利息和违约金（按同期贷款利率计算未付工程款部分的利息损失，从2015年2月16日最后一次消防验收合格开始计算）；2、判令鹏利南华公司向东发消防公司支付2014年7月至2017年10月期间东发消防公司的窝工、误工损失共计1920000元；3、判令本案的诉讼费、保全费等相关费用由鹏利南华公司承担。一审中，东发消防公司增加诉讼请求：东发消防公司在鹏利南华公司尚欠工程款范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

一审法院认定事实如下：

2012年9月11日，东发消防公司作为承包人、鹏利南华公司作为发包人签订编号为QF-2005-14的《青岛市建设工程施工合同》，约定东发消防公司承包鹏利南华商业广场1-7#楼及地下室消防工程，合同总价19936263.25元，合同工期为180天，合同另就其他事项进行了约定。

2012年10月15日东发消防公司、鹏利南华公司签订《补充协议》，约定涉案工程施工范围：鹏利南华商业广场1-7#楼及地下室火灾报警系统、气体灭火系统、消防喷淋系统、消火栓系统等（不包括消防预留预埋工作），合同总价人民币19709863元。关于涉案工程结算方式，合同价款采用固定总价方式（协议第25.2条），合同价+设计变更价款+签证价款=结算价（协议第31.1条），竣工结算调整的内容包括承、发包双方认可的设计变更、发包人和监理均认可的签证等。承包人应在工程竣工验收合格后30日内，向发包人提供完整的工程竣工结算资料，发包人自收到完整、有效的结算资料之日起120天内完成核对并书面确认无异议，则按双方共同确认的结算价格为工程结算总价款，若双方对结算结果达不成一致意见，则按照合同争议方式处理，共同委托或由法院指定鉴定部门进行工程造价鉴定（协议第31.2条）。关于工程款支付，约定设备安装结束（含报警系统）并调试合格，且消防管道安装结束并试压合格后15日内，付至合同总价的50%；工程竣工验收合格且通过消防局验收取得消防验收合格证并交付使用后15日内，付至合同价的80%；审核结束后一年内付至结算价的95%，质保金（结算款的5%）在两年保修期满后15日内，如无质量和服务问题一次性无息支付。设计变更、现场签证款不随工程进度款支付，工程竣工结算审核完成后一并支付。工程保修期为2年，自消防检测合格之日起。

2014年6月23日东发消防公司与鹏利南华公司签订编号为GC-DF-14-01的《建设工程施工合同补充协议(二)》，对上述两份合同部分条款进行变更。包括1、工期调整：全部消防工程2014年7月15日施工完成；2、鹏利南华公司同意在原补充协议约定的结算条款基础上增加100万元补偿款给东发消防公司，包括因非东发消防公司原因导致工期延误、发生或可能发生的全部损失（包括但不限于窝工、怠工、材料及人工价格上涨等，并综合考虑资金成本），该协议签订后，双方同意今后不再就工程结算标准和方式等问题进行调整，东发消防公司不得以任何方式及理由要求鹏利南华公司给予其他补偿；3、该协议签订后，若有变更或追加的工程量发生时，鹏利南华公司应提前向东发消防公司下达书面通知；4、截止2014年3月31日前审核完成的割算产值的付款差额（原补充协议约定30%，本补充协议约定75%）约300万，鹏利南华公司于2014年4月20日前支付100万，2014年5月15日前支付100万，2014年6月26日前付清上述付款差额余额。

涉案工程“青岛鹏利南华商业广场大润发超市装修工程”与“鹏利南华商业中心2-4#楼建设工程”分别于2015年2月3日与2015年2月16日经青岛市公安消防支队验收合格。

2013年1月16日，东发消防公司与第三人签订《安装施工协议书》，约定由第三人从东发消防公司处承包鹏利南华商业广场1-7#楼及地下室火灾自动报警及联动控制系统、气体灭火系统工程，东发消防公司向第三人支付了部分工程款。

庭审中，东发消防公司提交《发文登记簿》、孙涛2016年9月至2018年2月的社保记录，欲证明：涉案工程东发消防公司完工部分造价为27626324.17元，鹏利南华公司资料员孙涛已经于2017年11月7日签收东发消防公司提交的结算资料，是涉案工程的所有资料。根据双方于2012年10月15日签订的《补充协议》即实际履行合同中第31.2条约定，鹏利南华公司应自收到完整、有效的结算资料之日起120天内完成核对并书面确认。鹏利南华公司质证称，真实性无异议，但发文登记簿不能证明东发消防公司完工部分造价的具体数额，且发文登记簿并没有鹏利南华公司的工程项目部的盖章，无法证明已经签收，根据双方合同约定，鹏利南华公司指定的工程师姓名并不是孙涛，孙涛的签字无法证明鹏利南华公司已收到相关资料。第三人质证称，涉案工程是2012年签署的施工合同，孙涛是2016年12月进入鹏丽南华公司的，其给东发消防公司签署的材料是无效的，东发消防公司的完工工程造价纯属虚构、造假，工程施工都有人证物证，东发消防公司没有干活。

东发消防公司还提交以下证据：证据九、涉案消防工程施工图纸一宗，证据十、涉案工程5#、6#、7#楼的《水、气压试验报验申请表》《消防喷淋系统水、气压试验记录》《室内给水管道及配件安装工程检验批质量验收记录表》《阀门（清洗）试验报验申请表》《阀门（清洗）试验记录》共二十一份，证据十一、涉案消防工程变更图纸一宗，证据十二、编号为PLNHG-2016042、PLNHG-2016054、PLNHG-2016248、PLNHG-2016294的《建设单位工作联系单》四份，证据十三、涉案工程《鹏利南华商业广场消防工程割算值及5#、6#楼变更后消防水预算报价》一份、《发文登记簿》一份，证据十四、《关于鹏利南华商业广场1-7#楼及地下室消防工程完成情况的报告》一份，主张上述证据共同证明东发消防公司于2013年就已经完成涉案5#、6#、7#楼消防工程的全部施工内容，并于2013年4月通过喷淋系统水、气压试验合格，工程监理单位确认5#、6#、7#楼消防工程“符合要求，同意验收”，但鹏利南华公司始终拖延验收。2016年4月到10月期间，鹏利南华公司对工程图纸进行了变更，通知东发消防公司按照新图纸对涉案工程进行调整完善，并要求东发消防公司向其提交施工方案及预算报价。2016年12月，东发消防公司按照鹏利南华公司要求向其提交图纸变更后的预算报价，但鹏利南华公司始终未予以任何回复。2017年3月9日，东发消防公司员工巡检时发现，鹏利南华公司在未通知东发消防公司的情况下，将东发消防公司已施工完毕的5#、6#、7#楼的消防水管道及吊支架进行了拆除。东发消防公司获知此情况后，立即向鹏利南华公司发函要求其说明原因，但鹏利南华公司依然不予以任何回复。

鹏利南华公司质证称，证据九、证据十一真实性不认可，证据十仅有东发消防公司与监理单位的盖章，没有鹏利南华公司的盖章确认，真实性不认可。证据十二、真实性不认可，联系单签收人签字是复印的，上面的公章不是鹏利南华公司备案的章。证据十三、发文登记簿签收人无法证明其身份，不认可。证据十四、鹏利南华公司并未收到，签收人并非鹏利南华公司工作人员。对上述证据的证明事项有异议，上述证据不能证明东发消防公司已经完成涉案5、6、7号楼消防工程的全部施工内容，根据双方签订的工程施工协议约定，工程质量标准为乙方负责通过消防部门的工程质量验收达到合格标准取得消防备案受理证明，而本案东发消防公司施工的工程1号楼、5、6、7号楼并未达到消防验收标准，未取得消防备案受理证明。并且东发消防公司又不配合鹏利南华公司进行完工审计，因此不具备支付工程款的条件。

鹏利南华公司提交付款凭证复印件一宗，欲证明截止最后一笔付款日期2015年2月15日，鹏利南华公司已支付工程款共计10909812.05元，东发消防公司对该已付款数额无异议，主张该数额包含了水电费8000余元，在结算过程中应该按照水电费的结算方式予以扣除。另，鹏利南华公司和第三人分别提交工程款抵款补充协议各一份（系鹏利南华公司、第三人及案外人臧瑞英签订），欲证明鹏利南华公司以鹏利南华商业广场4号楼2601、2602、2603、2604、2611号房屋抵顶工程款344万元（不包含在直接支付的10909812.05元中），东发消防公司质证称，对该协议不予认可，首先，该协议内容第一段称：鹏利南华公司与第三人于2013年1月16日签订关于涉案工程的《安装施工协议书》是明显虚假的，该协议是东发消防公司与第三人签订的。其次，东发消防公司与鹏利南华公司签订了涉案工程合同，第三人与鹏利南华公司之间无直接合同关系，无权进行直接结算；东发消防公司和第三人之间的分包关系与东发消防公司和鹏利南华公司之间的建设工程施工合同关系并非同一法律关系，鹏利南华公司与第三人之间的结算行为无事实和法律依据，对其不予认可。第三人更无权与鹏利南华公司约定以案外人臧瑞英的购房款进行抵顶涉案工程的工程款，案外人臧瑞英和鹏利南华公司之间的房屋买卖合同与本案无关。

另，经释明，东发消防公司、鹏利南华公司均表示不申请对涉案工程造价进行鉴定。

一审法院认为，东发消防公司、鹏利南华公司双方签订的青岛市建设工程施工合同及补充协议，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，双方均应依约履行。关于工程款的支付，合同约定设备安装结束（含报警系统）并调试合格，且消防管道安装结束并试压合格后15日内，付至合同总价的50%；工程竣工验收合格且通过消防局验收取得消防验收合格证并交付使用后15日内，付至合同价的80%，现涉案工程仅有部分经青岛市公安消防支队验收合格，并非全部竣工验收合格、取得消防验收合格证，与合同约定的付款条件不符，且东发消防公司认可的已付款数额为10909812.05元，已达到合同总价的50%。关于结算问题，合同约定发包人自收到完整、有效的结算资料之日起120天内完成核对并书面确认无异议，则按双方共同确认的结算价格为工程结算总价款，若双方对结算结果达不成一致意见，则按照合同争议方式处理，共同委托或由法院指定鉴定部门进行工程造价鉴定，现东发消防公司虽主张已将所有结算资料交付鹏利南华公司员工，但鹏利南华公司并未书面确认无异议、在本案中亦不认可东发消防公司主张的结算数额，双方对结算结果意见不一致，且东发消防公司、鹏利南华公司均明确表示不申请对涉案工程造价进行鉴定，故在本案中无法确认涉案工程的实际造价。因此，东发消防公司现主张鹏利南华公司应支付剩余的工程款本金13001174.57元、利息及违约金、且东发消防公司在鹏利南华公司尚欠工程款范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，不符合双方合同约定及法律规定，暂不予支持，东发消防公司可待条件成就时再行主张。

关于东发消防公司主张的2014年7月至2017年10月期间的窝工、误工损失1920000元，因双方2014年6月23日签订的《建设工程施工合同补充协议(二)》中已明确约定鹏利南华公司同意在原补充协议约定的结算条款基础上增加100万元补偿款给东发消防公司，包括因非东发消防公司原因导致工期延误、发生或可能发生的全部损失（包括但不限于窝工、怠工、材料及人工价格上涨等，并综合考虑资金成本），该协议签订后，双方同意今后不再就工程结算标准和方式等问题进行调整，东发消防公司不得以任何方式及理由要求鹏利南华公司给予其他补偿，东发消防公司现又主张窝工、误工损失与上述约定不符，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回青岛东发消防工程有限公司的诉讼请求。案件受理费111327元，保全费5000元，均由青岛东发消防工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明事实与一审一致。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的补充协议对涉案工程结算方式进行了约定，其中包括，承包人应在工程竣工验收合格后30日内，向发包人提供完整的工程竣工结算资料，发包人自收到完整、有效的结算资料之日起120天内完成核对并书面确认无异议，则按双方共同确认的结算价格为工程结算总价款，若双方对结算结果达不成一致意见，则按照合同争议方式处理，共同委托或由法院指定鉴定部门进行工程造价鉴定（协议第31.2条）。上诉人称其将所有结算资料交付被上诉人员工，被上诉人未在约定时限提出异议，应视为对结算资料的认可。对此，本院认为，被上诉人对收到结算资料并不认可，上诉人亦未能充分举证证明其已将结算资料有效交付被上诉人，应承担举证不能的法律后果，且根据合同约定，发包人应在收到结算资料后核对并应书面确认无异议，方可共同确认结算价格，故上诉人据此主张工程款，本院不予支持。即便如上诉人所称涉案工程已交付使用，但一审中，经法院释明，上诉人与被上诉人均不申请对涉案工程造价进行鉴定，故涉案工程造价无从确定，也就无法确定被上诉人未支付工程款数额，故在本案中无法确认涉案工程的实际造价。因此，一审法院对于上诉人主张的剩余工程价款、利息、违约金及建设工程价款优先受偿权，暂时不予支持，处理尚属妥当，上诉人可待条件成就时再行主张。关于窝工损失，在上诉人与被上诉人签订的补充协议（二）中明确约定了“该协议签订后，双方同意今后不再就工程结算标准和方式等问题进行调整，东发消防公司不得以任何方式及理由要求鹏利南华公司给予其他补偿”,现上诉人又主张窝工、误工损失，无合同依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人青岛东发消防工程有限公司的上诉请求，本院予以驳回；一审法院处理结果妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费111327元，由上诉人青岛东发消防工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　龙　骞

审判员　马　喆

审判员　孙向东

二〇二〇年五月六日

法官助理 王 明

书记员 张 旭