新兴发展（青岛）投资管理有限公司、青岛东发消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终9488号

上诉人（原审被告）：新兴发展（青岛）投资管理有限公司，住所地青岛市即墨区蓝色新区晓阳路2号。统一社会信用代码：913702820610618275。

法定代表人：邓华，董事长。

委托诉讼代理人：毛晋云，系该公司员工。

委托诉讼代理人：耿晓辉，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：青岛东发消防工程有限公司，住所地青岛市崂山区银川东路1号42号楼3单元102室。统一社会信用代码：91370212163631317B。

法定代表人：王连骏，总经理。

委托诉讼代理人：吴晓奇，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋云飞，山东文康律师事务所律师。

上诉人新兴发展（青岛）投资管理有限公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人青岛东发消防工程有限公司（以下简称东发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或改判上诉人支付被上诉人工程款477,670.82元；2.撤销一审判决第二项，发回重审或改判驳回被上诉人要求上诉人支付工程款利息的诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审的工程造价鉴定意见书存在严重错误，不应作为认定案件事实的依据东发公司并未按照合同约定的施工范围完成全部施工，剩余工程系由新兴公司另行委托第三方单位施工、调试并办理竣工验收备案手续，同时结合东发公司作为施工单位却无法提供竣工验收资料的客观事实，足以证明东发公司未能全部施工完毕，且未进行最终的调试及竣工验收。在此情况下，竣工图纸项下的工程并非全部由东发公司施工，且仅为办理相关手续而使用，与工程现场也并不一致，不能仅仅依据竣工图纸进行造价鉴定，而应结合现场实际情况，进行现场勘验，确定最终施工范围及工程量。鉴定机构在明知前述事实的情况下，未能尽职尽责对工程现场进行有效、详细的查勘和测量，流于形式，仅凭竣工图纸即作出鉴定意见，必然导致鉴定意见完全脱离实际，存在严重错误，以此为依据作出的判决也必然存在严重错误。二、退一步讲，即使将此鉴定意见作为认定案件事实依据的，该投鉴定意见中的异议项也应从最终工程造价中予以扣除首先，关于东发公司未经新兴公司同意擅自更换品牌、线型相关责任，以及调试费事宜，证据确凿，约定明确，应当从鉴定造价中直接扣除。且在被上诉人作为原告的，即墨法院的另一相同案件中，即墨法院认定在此情况下被上诉人应当承担擅自更换品牌的违约责任，并直接从工程造价中予以扣除该部分违约金，而在本案中却并未将该部分违约金从工程造价中予以扣除，系明显的同案不同判，难以使人信服。其次，新兴公司在原审中提交了要求东发公司继续施工的函件，结合现场照片足以证明鉴定报告所列维修费用，实际上是根据竣工图计算的工程造价中东发公司实际并未施工的部分，而并非维修费，该部分系因东发公司违约造成，应当从工程造价中直接扣除。三、东发公司向新兴公司主张工程款利息，没有事实基础和法律依据关于工程款利息，根据涉案合同第七条第3款的约定，“工程竣工，通过消防验收并出具消防验收合格报告后，14天内支付至总合同额的80%；在项目综合验收合格后，乙方需及时提交完整的工程竣工资料和工程竣工结算资料并办理竣工结算，甲方与乙方结算审计完毕且双方办理完财务结算后30天内付至结算值的95%。工程结算价的5%作为工程质量保修金，质保期两年，待质保期期满后十五天内，如没有出现质量问题，甲方一次性无息返还质量保修金。”从上述约定可以看出，相关款项的支付节点分别为“取得消防验收合格报告”“竣工结算完毕”“质保期满且无质量问题”，而东发公司在取得消防验收报告之前便已撤场，并未负责办理后续的竣工验收手续，也未能履行质保期的维修义务，因此上述付款条件并未达成，工程款利息也更无从谈起，即使应当支付的，也应自判决生效之日起支付。

被上诉人辩称，1、上诉人据以上诉的事实及理由均在一审程序中予以审查，一审中鉴定依据经双方认可，施工现场亦经现场共同勘验，鉴定程序合法，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。2、上诉人意图利用一审法院另案中错误的认定主张本案要同案同判是对涉案合同违约责任承担的错误理解，亦也是对法院适用类案检索机制的曲解，被上诉人另案中不上诉的原因是因为争议金额小，为尽快回款所做的妥协并非认可另案判决。3、上诉人所称其另行委托他人就被上诉人未完工部分进行施工以及提交的要求被上诉人继续施工的函件及现场照片等均系涉案工程完成竣工验收备案后上诉人单方作出的，被上诉人均不认可。综上，在一审程序中上诉人未就其主张的被上诉人违约及工程质量问题提起反诉却又以此为由提起上诉其目的是拖延时间，拒不支付被上诉人工程款，上诉人之上诉无事实和法律依据，请求贵院驳回其上诉请求。

东发公司向一审法院起诉请求：1.新兴公司支付东发公司工程款1,233,390.64元及利息（以610,873.29元为基数自2017年12月20日计算至实际给付之日；以471,197.44元为基数自2018年3月7日至实际给付之日；以151,319.91元为基数自2019年12月21日至实际给付之日；其中2019年8月19日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费、保全费、鉴定费由新兴公司承担。

一审法院认定事实：2015年12月30日，东发公司（乙方）与新兴公司（甲方）签订《珑山公馆一期消防、通风合同》，合同主要约定：一、工程名称：珑山公馆一期消防、通风工程。工程地点：青岛即墨市鹤山路与莲花山路交界处。二、工程承包范围：一期施工图范围以内的通风、消防（发包人单独发包的除外），14#、15#、17#车库通风及消防水工程；15#、17#车库消防报警系统；22#、24#楼通风工程；27#、28#、29#、32#、33#、34#、36#、37#、38#排气扇。包括但不限于：（1）火灾自动探测报警、消防广播及消防联动控制系统（含通风联动）；（2）自动喷淋灭火系统；（3）消火栓系统及灭火器的采购及安装；（4）气体灭火系统；（5）新风系统。乙方应按施工图纸要求完成上述每个子系统图纸范围内的软硬件、设备材料采购、系统施工安装、系统调试、人员培训和售后服务等全部内容。未经甲方同意乙方不得增减工程内容。三、承包方式：包工包料。四、工程工期本合同开工日期以甲方开工令为准，竣工验收日期为经消防部门验收合格并出具消防验收合格证的时间。五、合同价款、付款方式和工程结算暂定合同价款为人民币3,004,851.09元，结算方式为固定综合单价，综合单价包含内容：材料费、人工费、机械费、水电费、辅材、管理费、利润、风险费等内容。工程竣工，通过消防验收并出具消防验收合格报告后，14天内支付至总合同额的80%；在项目综合验收合格后，乙方需及时提交完整的工程竣工资料和工程竣工结算资料并办理竣工结算，甲方与乙方结算审计完毕且双方办理完财务结算后30天内付至结算值的95%。工程结算价的5%作为工程质量保修金，质保期两年，待质保期期满后十五天内，如没有出现质量问题，甲方一次性无息返还质量保修金。六、质量目标消防检测及验收合格，确保消防工程一次性验收合格并达到优良标准。如消防工程未达到一次验收合格并达到优良标准则扣罚乙方工程结算值的5%并无偿返修至合格及优良标准。七、乙方职责所有材料和设备必须符合设计要求、验收标准及政府有关规定，材料进场时必须经甲方和监理验收合格后方可使用。设备材料品牌：本工程所用材料、设备必须是国家认可的产品且满足设计要求。本工程所使用材料设备应严格按照中标清单中所报材料设备品牌执行。在工程施工过程中若发现乙方私自更改品牌、使用假冒伪劣材料造成工程质量问题，乙方除赔偿甲方直接经济损失外，甲方有权对乙方处以合同价款5%的罚款。合同还约定了甲方工作、工程保修及违约责任等内容。合同签订后，东发公司于2016年进场施工，东发公司称除14号地库轴流风机1台、柜式离心风机4台东发公司采购后未安装，合同约定的其他施工内容已于2017年11月施工完毕并交付新兴公司。新兴公司称东发公司于2017年11月自行撤场没有交付，后新兴公司自行组织北京城建建设工程有限公司作为工程施工单位进行了竣工验收。2017年12月5日涉案工程取得建设工程竣工验收消防备案凭证。2018年2月6日，珑山公馆一期22-24、27-29、32-34、36-38#楼及14、15、17#车库整体工程通过竣工验收。

经东发公司申请，一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：东发公司施工的位于即墨区珑山公馆一期通风、消防工程造价鉴定值为3,026,398.22元，此鉴定值是在竣工验收合格，且含两年质保费用的工程鉴定值。其中合同内部分鉴定值为2,799,008.35元，合同外增加部分为236,871.66元，扣除东发公司认可未安装的五台风机安装费9,481.79元。该鉴定值保函争议部分108,200.48元，新兴公司所报的施工范围及维护费用647,519.82元。鉴定意见书中说明：1、关于品牌更换列为争议项：东发公司只提出因3C认证问题及工期原因更改的品牌，但并没有提交关于品牌更改在施工过程中签署的有关文件，按照合同第6页“十一项”的第4条约定，计入5%的罚款。但建设单位签发的核价单中的品牌更改也没有关于品牌更改的相关支持文件，所以列为争议项。2、关于品牌更换和线型规格型号情况列为争议项：以上线型规格型号与图纸不符合，鉴于此单价并不比图纸要求的线型规格型号高，执行此单价。线型更改也没有签署过程中文件，按照合同第6页“十一项”的第4条约定，计入5%的罚款。但建设单位签发的核价单中的品牌更改也没有关于品牌更改的相关支持文件，所以列为争议项。3、双方对此工程的调试费有争议，列为争议项。4、新兴公司后期补充资料在“新兴公司报的施工范围及维护费用”中列项，加上“31米喷淋管核算”共647,519.82元：该项目目前提交了由监理签署的竣工图纸，新兴公司提交的施工范围及未施工部分问题目前没法界定。现场的确无图像显示装置，但具体原因无法界定。工程竣工验收报告、消防验收合格证及相关的项目交接文件缺失，无法判断维护费用的产生是否属于二年质保期费用。对鉴定意见书，东发公司质证称，1、合同内部分除气体灭火系统部分应按83,854.02元计算外，其他部分无异议。2、合同外部分已鉴定的工程造价236,871.66元无异议，未鉴定的合同外增加的《合同外增加部分汇总表》中第3项即案涉11号楼、14号楼、15号楼车库热力管道安装工程应予补充鉴定。3、东发公司认为所谓“品牌更改部分”20,975.48元及“线型规格更改部分”5626.75元不应列入争议部分，或应由法庭直接认定不予扣减。对于品牌更改部分，东发公司投标报价时，国家尚未施行消防3C强制认证，但在施工期间，国家施行消防3C强制认证，为确保项目通过验收，经新兴公司项目经理同意，更换为通过消防3C认证且价格相近的品牌，且该产品亦经新兴公司现场管理人员及监理验货确认合格。但是新兴公司未向东发公司提供相关文件。若新兴公司对此不予认可，应在施工期间提出异议，现新兴公司已实际使用涉案工程近3年，且涉案工程已经消防验收，工程整体验收合格，应视为双方以实际行动对该部分约定进行了变更。因此，合同内品牌变更不应罚款。同理，对于线型规格更改部分，新兴公司若不认可，应在施工期间而非项目竣工3年后提出，新兴公司同意接收应视为双方对该部分约定进行了变更，不应罚款。4、东发公司认为所谓调试费用部分81,598.25元不应列入争议部分，涉案工程结算方式为固定综合单价，调试费用包含在固定单价中，应作为确定的工程造价总额的一部分，不应单独列项。且东发公司施工范围内工程均已完工，东发公司未能提交相关材料的原因系相关文件由新兴公司掌握。5、新兴公司报的施工范围及维护费用647,519.82元东发公司不予认可，新兴公司未提供所涉基础材料，且相应项目、金额、费用、扣减计算方式等系新兴公司单方主张，该事项未经合法委托鉴定程序，不应作为鉴定事项。涉案工程已经消防验收及整体验收合格，且现已超过保修期，新兴公司的主张于法无据。新兴公司质证称，1、本案工程符合应当复核和现场复核的情形，鉴定单位并未按照规范执行，导致鉴定结论明显高于实际造价，不应采信。2、东发公司作为施工单位无法提供竣工验收资料，进一步证明东发公司没有依约完成施工、调试及竣工验收，按照竣工图纸计量明显错误。3、鉴定报告所列争议项均有明确事实及法律依据，均应从鉴定造价中予以扣减。2021年5月18日，青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具鉴定意见书补充说明一份，称鉴定意见书第4页的“三、鉴定意见”中鉴定值不包含新兴报的施工范围及维护费用647,519.82元。东发公司支出鉴定费用48,709元。截至2018年2月9日，新兴公司共向东发公司支付涉案工程款1,793,007.58元。

一审法院认为，东发公司与新兴公司于2015年12月30日签订的《珑山公馆一期消防、通风合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。合同签订后，东发公司已经按照合同约定进行了施工，涉案工程现已取得建设工程竣工验收消防备案凭证。新兴公司辩称东发公司未按照合同约定履行完施工义务，但新兴公司提交的证据不足以证明其主张，一审法院不予采纳。经一审法院委托评估鉴定，鉴定意见为涉案工程造价为3,026,398.22元，包含争议部分价值108,200.48元。关于争议部分，一审法院认为，关于更换品牌及线型规格型号的争议，双方合同约定，“在工程施工过程中若发现乙方私自更改品牌、使用假冒伪劣材料造成工程质量问题，乙方除赔偿甲方直接经济损失外，甲方有权对乙方处以合同价款5%的罚款。”根据该条约定，品牌更改造成工程质量问题的，可以进行罚款。东发公司施工过程中确实对品牌及线型规格型号进行了更改，但新兴公司未能证明该更改造成了工程质量问题，因此，关于更换品牌及线型规格型号的争议部分价值不应予以扣除。关于工程调试费的争议，涉案工程的结算方式为固定综合单价，调试费用包含在固定单价中，系工程造价的一部分，涉案工程现已竣工验收，新兴公司亦无证据证明东发公司未进行安装调试，因此，该部分争议价值不应予以扣除。关于新兴公司所称的施工范围及维护费用647,519.82元，该部分新兴公司并未提起反诉，一审法院不予处理。综上，涉案工程造价为3,026,398.22元，新兴公司已付1,793,007.58元，尚余1,233,390.64元未支付。故东发公司要求新兴公司支付工程款1,233,390.64元的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于工程款利息，根据双方签订的《珑山公馆一期消防、通风合同》约定，“工程竣工，通过消防验收并出具消防验收合格报告后，14天内支付至总合同额的80%；在项目综合验收合格后，乙方需及时提交完整的工程竣工资料和工程竣工结算资料并办理竣工结算，甲方与乙方结算审计完毕且双方办理完财务结算后30天内付至结算值的95%。工程结算价的5%作为工程质量保修金，质保期两年，待质保期期满后十五天内，如没有出现质量问题，甲方一次性无息返还质量保修金。”涉案工程于2017年12月5日通过消防竣工验收备案，新兴公司应于2017年12月20日前支付总合同额80%的工程款即2,403,880.87元（3,004,851.09元x80%），新兴公司仅支付1,793,007.58元，故新兴公司应支付东发公司以610,873.29元（2,403,880.87元-1,793,007.58元）为基数自2017年12月20日起至实际付清之日的利息。合同约定质保期为两年，自涉案工程消防验收之日（2017年12月5日）起两年即2019年12月5日质保期届满，15日后新兴公司应返还质量保修金151,319.91元（3,026,398.22元×5%），因此，新兴公司应支付东发公司以151,319.91元为基数自2019年12月21日起至实际付清之日的利息。关于东发公司要求新兴公司支付以471,197.44元为基数自2018年3月7日至实际给付之日的利息的诉讼请求，原新兴公司双方未对涉案工程进行结算，故一审法院认为，新兴公司支付东发公司以471,197.44元（3,026,398.22元×95%-2,403,880.87元）为基数自申请立案之日即2020年1月9日起至实际付清之日的利息为宜。综上，一审判决：一、新兴公司于判决生效后十日内支付东发公司工程款1,233,390.64元；二、新兴公司于判决生效后十日内支付东发公司以610,873.29元为基数自2017年12月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；以151,319.91元为基数自2019年12月21日起至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；以471,197.44元为基数自2020年1月9日起至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、新兴公司于判决生效后十日内支付东发公司鉴定费48,709元；四、驳回东发公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费17,888元，由东发公司负担668元，由新兴公司负担17,220元。保全费5000元，由新兴公司负担。

二审查明的事实与一审查明一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。（一）上诉人主张一审工程造价鉴定意见存在严重错误，但未能提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院不予采纳。（二）1、关于上诉人主张被上诉人应承担擅自更换品牌的违约责任问题。本院认为，根据双方合同约定“在工程施工过程中若发现乙方私自更改品牌、使用假冒伪劣材料造成工程质量问题，乙方除赔偿甲方直接经济损失外，甲方有权对乙方处以合同价款5%的罚款。”根据该条约定，品牌更改造成工程质量问题的，可以进行罚款。现上诉人未能证明被上诉人更改行为造成了工程质量问题，故对上诉人的该主张，本院不予采纳。2、关于上诉人所称的施工范围及维护费用647,519.82元，该部分上诉人并未提起反诉，一审法院不予处理，并无不当，本院予以确认。3、关于上诉人主张一审判决其向被上诉人支付案涉工程款利息存在错误问题，本院认为，一审法院根据双方合同约定，对上诉人应向被上诉人支付的工程欠款、质保金以及尾款的利息起算时点进行认定，事实清楚，适用法律正确，数额核算无误，本院不再赘述。上诉人在本院二审期间既未提供足以推翻一审裁判结果的新证据，亦未提出足以推翻一审裁判结果的新事由，其提出的应自判决生效之日起支付案涉工程款利息，无合同约定及相应的法律依据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11357元，由上诉人新兴发展（青岛）投资管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　明

审 判 员　　李晓波

审 判 员　　王昌民

二〇二一年八月二十六日

法官助理　　栾才玉

书 记 员　　王　繁