某某、辽宁新天地建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽08民终1265号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，女，1981年2月8日出生，汉族，住大石桥市。 委托诉讼代理人：苏珊，辽宁元久律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁新天地建设工程有限公司，住所地站前区青花大街东116号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系辽宁君***事务所律师。 委托诉讼代理人：董娟，系辽宁君***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：营口中浩环境科技有限公司，住所地营口市金牛山大街东139号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人辽宁新天地建设工程有限公司、营口中浩环境科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2022）辽0811民初2435号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销(2022)辽0811民初2435号民事判决，发回重审或依法改判；二、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。原审判决书第5页倒数第二段第三行“本院经审理认定事实如下：2020年6月29日，***以新天地公司(承包方)名义与中浩公司(发包方)签订了工程名称为营口中浩环境科技有限公司1#办公楼、1#厂房、2#厂房、门卫的《建设工程施工合同》，同日，***以新天地公司(乙方)名义与中浩公司(甲方)签订《建设工程施工合同补充协议》…”，原审法院对该事实的认定错误。原审法院在本案中否定前述裁判结果、扭曲案件事实、忽略证据材料，仅凭主观臆断来认定案件事实，造成了原审裁判结果不公。具体理由及依据如下：1、“原审法院认定上诉人***以承包方的名义与发包方订立了施工合同”，这是原审法院依靠主观臆想而进行的错误认定。该项事实曾经过7个不同案件的一审和二审的审理程序，经审理后认定的结果均是：“承包方的证据不足以证明承包方在发包方和实际施工人(上诉人)之间仅是以被挂靠人的身份存在，因此应当承担举证不能的不利后果”。这7个案件的裁判结果均是以此为事实依据，判令由承包方支付劳务费。上述7个案件14份判决书均已生效并执行完毕，而本案中原审法院在明知的情况下无故的否定了前述裁判结果，很显然是原审法院事实认定错误。2、从原审的证据材料中可以看出，承包方与发包方之间就案涉工程项目至少签订了三份以上的施工合同，但双方到底实际按照哪一份合同来履行，原审法院并未进行审理亦未进行查明。承包方与发包方也很默契的仅向法院提供了其中的两份合同，作为证据来使用，仅这两份合同中的工程价款数额、工期、施工范围等实质内容就完全不同，原审法院选择性的忽略审理承包方与发包方之间合同的真实性及合同的效力问题，却选择性判令由合同外的其他人来承担不利的合同责任，很显然不合理、不合法。根据《民法典》第四百六十五条的规定依法成立的合同受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，法律另有规定的除外。很显然，上诉人不是合同的当事人，原审法院在没有任何证据作为支撑的情况下就认定在合同中白纸黑字签字**的承包方不是签订合同的主体，这一认定请求二审法院予以纠正。3、本案是建设工程施工合同纠纷，上诉人从承包方处承接了工程，与承包方签订了承包合同(即项目经理委派协议书)，合同中第二条清晰的约定了620万合同价款中所包含的承包范围，即是承包方与发包方之间签订的编号为2020-03008号施工合同的范围。对于这份承包合同的真实性，在原审庭审中以及前述7个案件的庭审中，承包方均表示了认可并提交了合同原件作为证据，发包方则表示其不是签署合同的当事人，无法确认合同真实性，合同与其无关。对此，原审法院在判决书中对于这份合同亦进行了选择性的认定，首先，原审法院先选择认定了合同价款数额620万元为固定价款，然后，否定了合同中对于这620万价款所包含的工程量的约定，最后，将承包方与发包方之间签订的，与上诉人无关的，编号为2020-001号施工合同中的施工范围替换成上诉人的承包范围来进行认定。并以此作为裁判依据，判决上诉人作为实际施工人在完成施工后没有工程款可拿，还需要向承包方支付工程相关的劳务费、人工费、借款等1255200元及利息。是不公正、不合理、不合法的司法裁判。4.原审判决第6页第三段“2021年3月31日******公司出具联系单，载明现因我方单位资金和人员问题，无法继续完成建设工程施工合同补充协议中所标注的未完成工程……”，原审法院对该事实的认定是歪曲的错误认定。原审法院先混淆这三份联系单的签订主体，将上诉人***认定为工程的承包方，并且认定***是以承包方的身份主动***公司出具了这三份联系单，与真正的承包方新天地公司没有关系。然后开始歪曲事实，将联系单中出现过施工合同补充协议的合同相对方转变成***，最后以***知晓施工合同补充协议为理由判令***承担协议责任。无视双方白纸黑字签署的协议书证据，无视法律关于合同约束力的规定，仅凭主观臆断歪曲案件事实，裁判案件结果。对于这三份联系单的形成过程及原因在原审庭审中上诉人已进行了充分的说明，并且从联系单中记录的内容和常理推断很容易看出，订立这三份联系单的主体是新天地公司与中浩公司之间，***作为实际施工人在联系单中签字的身份是新天地公司的项目经理，签字的目的是核对自己未施工的工程量并认同这些未施工的部分自己不索要工程款。但不能以此为依据就认定在联系单中出现的与***无关的合同就由***承担合同责任，并且联系单中出现的补充协议是否就是庭审中承包方和发包方向法庭提交的补充协议是否为同一份协议都不得而知。由此可见，原审法院认定的事实错误，裁判结果错误，是不公正的错误判决。5.原审判决第6页最后一段第二行“中浩公司提供了辽HR62**号车辆及金泰城小区一处房屋用于抵顶工程款，***在该车辆房屋所涉及的抵顶协议中签字确认。”原审法院对此事实的认定错误，对于抵顶工程款的相关事宜原审庭审中上诉人明确表示了虽然签订了抵顶协议，但是抵顶协议中房屋抵顶并未成功，首先抵顶的房屋所有权并不属于中浩公司，房屋也并未办理过户登记，不存在已经抵顶成功的事实，但原审法院在判决书中所表述的事实却含糊其辞的认定了以房抵顶工程款的事实成立，显然原审法院的这项事实认定是错误的。6.原审判决第7页第二段第一行“另查明，2021年2月9日，***向新天地公司借款14万元用于支付农民工工资”，该项事实认定错误，本案新天地公司是工程的承包方，***是工程的实际施工人，新天地公司有义务向***支付工程款，新天地公司亦有责任按照《保障农民工工资支付条例》向农民工支付工资。新天地公司就案涉工程项目尚欠实际施工人***工程款未支付是不争的事实，***至今未收到全部工程款，因此，新天地公司无论以何种形式支付的案涉工程有关的款项均属于工程价款，是新天地公司作为承包方应当支付的价款。而原审法院却判定实际施工人在完成施工后倒欠承包方各种名义上的欠款，甚至新天地公司都无需提出诉讼请求，原审法院就在判决书中判令***给付新天地公司借款。因此请求二审法院纠正原审法院不公正的判决。7.原审判决第7页最后一段“本院认为。当事人约定按照固定价款结算工程价款的情形下，表明双方对建设施工的风险有预知，应当尊重当事人的意思自治。本案中，在***与中浩公司约定采用固定价款结算而工程又没有完成的情况下……”原审法院对此项事实的认定是凭空想象的，不仅没有任何证据来支撑，甚至还仅凭想象就全盘否定了前述7个案件的生效裁判。首先，***与中浩公司之间没有任何合同，更没有固定价款的数额和施工范围的约定。其次，前述7个案件的生效判决中明确认定了，案涉工程是由新天地公司以《项目经理委派协议书》的形式将案涉工程转包、分包给不具备相应资质的实际施工人***，因此，***仅与新天地公司存在合同关系，原审法院认定***与中浩公司存在为固定价款的合同关系明显是错误认定。原审判决第7页最后一段“本案中，在***与中浩公司约定采用固定价款结算而工程又没有完成的情况下，对于***已完成部分价款应当通过鉴定，确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价款，得出已完成的工程价款。本案诉讼过程中，***明确表示不同意对其已完成工程量占全部工程量的比例进行司法鉴定，故本院无法通过司法鉴定确认***已完工部分的工程价款，因此，对于***的诉讼请求，因***未提供充分证据，本院不予支持”原审法院错误的认定上诉人与中浩公司之间存在固定价款合同关系，还错误的分配举证责任，无视上诉人多次向法院提出的《法院更改鉴定事项异议书》、《开庭审理申请书》、《造价鉴定收费异议书》、《纠正鉴定人违法行为申请书》、《继续鉴定程序申请书》，坚持且固执的违反法律程序、法律规定和法律原则。对上诉人提出的所有异议及申请，保持着不回复、不说明、不审理、不查清的审判思路，以判决书的形式形成错误的裁判结果。8.原审判决书第8页第一段第四行“本院认为，……项目经理委派协议书中明确约定新天地公司仅向***收取管理费及税金。案涉工程施工期间，******公司出具联系单的行为，亦表明***清楚案涉施工合同和补充协议的具体内容。结合施工过程中，中浩公司多次向***支付工程款的事实，可以认定案涉工程施工合同及补充协议应为***借用新天地公司资质与中浩公司订立并履行，故案涉工程施工合同及补充协议对***有约束力。”原审法院对于这一事实的认定依据的是《项目经理委派协议书》、《工程联系单》、中浩公司法人***以借款形式向***支付工程款的事实。这些证据在前述7个案件中已被提供、被认定，其中一审法院审理的认定在一审判决书第5页、二审法院的认定判决第10页，最终认定的结论是新天地公司违法转包、分包案涉工程，双方不仅是挂靠关系，因此，新天地公司应当承担责任。而在本案的原审庭审中，上诉人提供了前述7个案件的生效法律文书作为证据材料，主张上诉人与新天地公司是转包、分包的关系不是新天地公司所主张的借用资质的关系。但原审法院在庭审中对此却未进行任何审理查明，而是选择在没有任何新事实、新证据的基础上，完全推翻7个案件的已生效判决结果，认定***是借用新天地的资质与中浩公司订立的合同，新天地公司不承担任何责任。原审法院错误的认定行为造成的错误案件结果，请求二审法院纠正原审法院的错误。二、原审判决第一、二、三、四项判项均是错误判项，应发回重审或者依法改判，被上诉人向上诉人支付工程价款1.判决第一项“驳回原告***的全部诉讼请求”。首先，原审原告***提起本次诉讼，是具有充足的事实依据和法律依据的，原审庭审前***向原审法院申请了财产保全，经过原审法院初步审查后，认为“***提出的诉请具有事实依据和法律依据”，因此同意了***的财产保全申请，并下达了民事保全裁定书。由此可见，原审原告***的诉讼请求合理合法，不应当被驳回。其次，原审法院在案件第一次开庭审理时接受了原审原告的鉴定申请，并在庭审中询问了各方当事人的意见，笔录中记载了原审庭审中两被告不同意进行鉴定的理由是两被告之间的合同是固定价款合同，但对于合同的真实性和效力并未进行审理查明，随后原审法院同意了原审原告的鉴定申请，但确在没有告知原审原告的情况下将鉴定事项变更为“对已完成工程量占全部工程量的比例”这一鉴定事项。本案有中存在三份施工合同，每份合同的价款、施工内容、工期均不相同，对于合同适用、合同的真实性、合同的效力及举证责任等，原审原告曾多次向原审法院申请开庭审理清楚，并多次向原审法院提交书面申请，但原审法院均采用不回复、不说明、不审理、不查清的审理态度。最后，原审法院借用原审原告的鉴定申请启动鉴定程序后，更改鉴定事项，将不属于原告的举证责任违法分配到原审原告身上，然后以原审原告不缴纳鉴定费为由驳回诉讼请求。此判项明显是错误且不公正的。另外，本案的原审鉴定程序违反法定程序、违反法律原则，具体详情可一、见上诉人在原审中提交的四份申请书。2.判决第二项“反诉被告***返还反诉原告辽宁新天地建设工程有限公司垫付的劳务费、工人工资、罚款等共计1115200元”此判项是违法判项。原审法院违反法律程序、无视法律规定，从根本上推翻前述7个案件一审和二审得生效裁判结果。反诉原告辽宁新天地建设工程有限公司的这一反诉请求应当驳回，属于重复诉讼，已经有多个案件的生效判决，判决的结果均是“由新天地公司与***承担共同给付责任”，原审法院推翻生效判决结果的判项应当被撤销。3.判决第三项“反诉被告***给付反诉原告辽宁新天地建设工程有限公司借款14万元”，此判项违反法律原则及法律规定，应当被撤销。首先，这一项在原审中辽宁新天地建设工程有限公司作为反诉原告并未提出该请求，原审法院无需当事人诉请、无需审查案由就判决返还借款的判项，明显违法。其次，辽宁新天地建设工程有限公司是案涉工程的承包方，承包后将工程违法转包、分包给上诉人***，双方签有承包合同，辽宁新天地建设工程有限公司有义务向***支付工程款，无论支付的形式如何，支付款项的本质均是工程款，没有实际施工人干完活之后不仅无权索要工程款还应当向违法转包、分包单位偿还已付工程款的道理。原审法院的此判项于法无据，于理无依。请求二审法院予以纠正，撤销原审法院的错误判项。4.判决第四项“反诉被告***以上劳务费、工人工资、罚款、借款合计金额1255200元为基数，从2022年10月11起至付清之日止按照同期贷款市场报价利率计算，向反诉原告辽宁新天地建设工程有限公司给付利息”此判项违反法律原则及法律规定，应当被撤销。本案，建设工程施工合同纠纷的案由，新天地公司作为违法转包、违法分包的主体，支付的每一笔劳务费、人工工资、罚款等均是依据生效判决书、生效的决定书，所有费用都是案涉工程的工程款，每一笔费用均有应当支付的法律、法规及规定作为依据。原审法院仅以自由裁量权来更改、否定很显然无法成立。请求二审法院纠正原审法院的错误裁判结果，维护基本的司法公正。 辽宁新天地建设工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 营口中浩环境科技有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款(暂定)5160688.65元及利息(从起诉之日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.本案的全部诉讼费用、保全费用由被告承担。 新天地公司提出反诉请求：1.请求判令反诉被告***支付反诉原告辽宁新天地建设工程有限公司垫付款1266415元及利息损失（自2022年10月14日起至实际付清之日止，以1130555元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2022年11月7日起至实际付清之日止，以135860元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;2.本诉、反诉诉讼费用由反诉被告***承担。 一审法院认定事实：2020年6月29日，***以新天地公司（承包方）名义与中浩公司（发包方）签订了工程名称为营口中浩环境科技有限公司1#办公楼、1#厂房、2#厂房、门卫的《建设工程施工合同》。同日，***以新天地公司（乙方）名义与中浩公司（甲方）签订《建设工程施工合同补充协议》，该协议主要约定“工程承包范围为本项目内1#厂房、2#厂房、1#办公楼、门卫、围墙柱及厂牌等工程的土建施工，工程范围内的建筑、结构、暖通、电气施工等，不含门窗、外墙涂料等，详见合同第16条(施工说明)；工程总承包价款为6200000元，本工程合同总价为一次性包死价格，为完成合同要求的全部工作内容之费用，不因材料、人工等市场价格变化或现场施工条件的变化而调整；乙方项目经理为**”等内容。2020年10月24日，新天地公司（甲方）与***（乙方）签订项目经理委派协议书，主要约定“建设单位:营口中浩环境科技有限公司；总包单位辽宁新天地建设工程有限公司；委派项目经理及投资方：**（***）；合同价款：620万元；税金：按工程总造价6.51%由乙方向甲方支付；管理费：按甲方与建设单位签订本工程《建设工程施工合同》中的最终结算价格的1%收取”等内容。上述建筑工程施工合同及补充协议签订后，***组织施工队伍对案涉建设工程进行了施工，但***未能按照合同约定完成全部工程。2021年3月31日，******公司出具联系单，载明“现因我方单位资金和人员问题，无法继续完成建设工程施工合同补充协议中所标明的未完成工程……我方同意剩余没有完成的工程，以实际发生工程量的造价，在工程合同总造价中扣除”等内容。2021年8月21日，******公司出具联系单，载明“现因我方单位资金问题，无法采购建设工程施工合同补充协议中所标明的关于消防验收的部分电缆……我方申请由建设单位采购，我方施工铺设，所需费用在工程总造价中扣除”等内容。2021年9月2日，******公司出具联系单，载明“现因我方单位资金和人员问题，无法继续完成建设工程施工合同补充协议中所标明的未完成工程……我方同意剩余没有完成的工程，以实际发生工程量的造价，在工程合同总造价中扣除”等内容。案涉工程款方面，中浩公司提供的银行凭证显示，中浩公司向新天地公司汇款262万元，向***汇款55万元。中浩公司并提供辽HR62**号车辆及金泰城小区一处房屋用于抵顶工程款，***在该车辆房屋所涉的抵顶协议中签字确认。新天地公司收到中浩公司262万元汇款后，扣除相应的税金、管理费并将剩余部分支付给***。此外，中浩公司认为其代***支付了582040元水泥等建筑材料款，但***予以否认。案涉工程施工过程中，因***欠付***、***等工人工资，新天地公司于2022年1月29日向营口市老边区人力资源和社会保障中心代为支付了工人工资456520元；因***欠付***、***、***、***、***、***、***劳务费用，***等人分别向***及新天地公司提起诉讼。2022年10月13日，新天地公司分别向***、***、***、***、***、***、***代为支付了上述劳务费合计653680元。2022年11月7日，新天地公司向营口市老边区人力资源和社会保障局缴纳罚款5000元。以上款项合计1115200元（456520元+653680元+5000元）。另查明，2021年2月9日，***向新天地公司借款14万元用于支付农民工工资。诉讼过程中，***申请对其已完成工程的工程造价进行司法鉴定，但明确表示不同意对其已完成工程量占案涉工程全部工程量的比例进行司法鉴定。 一审法院认为：当事人约定按照固定价结算工程价款的情形下，表明双方对建设施工的风险有预知，应当尊重当事人的意思自治。本案中，在***与中浩公司约定采用固定价结算而工程又没有完成的情况下，对于***已完工部分价款应当通过鉴定，确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价款，得出已完工程的工程价款。本案诉讼过程中，***明确表示不同意对其已完成工程量占案涉工程全部工程量的比例进行司法鉴定，故本院无法通过司法鉴定确认***已完工部分的工程价款，因此，对于***的诉讼请求，因***未提供充分证据，本院不予支持。***施工期间，新天地公司为案涉工程支付了工人工资、劳务费、行政罚款及14万元借款共计1255200元，***应当向新天地公司予以返还。故对于新天地公司的反诉请求，本院予以支持。关于本案争议的案涉施工合同及补充协议的合同相对性一节，***认为案涉合同及补充协议系新天地公司与中浩公司签订，仅能约束新天地公司与中浩公司；而新天地公司认为系***与中浩公司订立，新天地公司无付款义务。对此，本院认为，在***与新天地公司签订的项目经理委派协议书中，明确约定新天地公司仅向***收取管理费及税金。案涉工程施工期间，******公司出具联系单的行为，亦表明***清楚案涉施工合同及补充协议的具体内容。结合施工过程中，中浩公司多次向***直接支付工程款的事实，可以认定案涉施工合同及补充协议应为***借用新天地公司资质与中浩公司订立并履行，故案涉施工合同及补充协议对***有约束力。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第六百七十五条、第七百八十八条、第七百八十九条、第九百八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告***的诉讼请求；二、反诉被告***返还反诉原告辽宁新天地建设工程有限公司垫付的劳务费、工人工资、罚款等共计1115200元；三、反诉被告***给付反诉原告辽宁新天地建设工程有限公司借款14万元；四、反诉被告***以上述劳务费、工人工资、罚款、借款合计金额1255200元为基数，从2022年10月11日起至付清之日止按照同期贷款市场报价利率计算，向反诉原告辽宁新天地建设工程有限公司给付利息；五、驳回反诉原告辽宁新天地建设工程有限公司的其他诉讼请求。上述判决所确定的款项，于本判决发生法律效力后五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47930元，保全费5000元，由原告***负担；反诉案件受理费8100元，反诉原告辽宁新天地建设工程有限公司已预交，由反诉被告***负担8100元，于本判决生效之日起七日内向营口市老边区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，应予退还反诉原告辽宁新天地建设工程有限公司8100元。 本院二审期间各方当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与原审认定事实相一致。 本院认为，关于***主张案涉工程施工合同及补充协议系新天地公司与中浩公司签订，仅能约束其双方一节，经查，***与新天地公司签订的项目经理委派协议书中明确约定新天地公司仅向***收取管理费及税金。且在案涉工程施工期间，******公司出具联系单的行为，亦表明***清楚案涉施工合同及补充协议的具体内容。另经庭审调查，本院确认在施工过程中，中浩公司曾多次向***直接支付工程款。一审法院依据上述案件事实认定案涉施工合同及补充协议应为***借用新天地公司资质与中浩公司订立并履行未见不妥，故***为案涉施工合同的实际施工人。 关于***主张应对其施工工程总量进行司法鉴定一节，本院认为，在***与中浩公司明确约定对案涉工程采用固定价结算。现工程未全部完成，对于***已完工部分价款应当通过鉴定，确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价款，得出已完工程的工程价款。而不宜对其施工工程总量进行司法鉴定。本案诉讼过程中，***明确表示不同意对其已完成工程量占案涉工程全部工程量的比例进行司法鉴定，故一审法院据此驳回***的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人***上诉请求不成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费***预交47930元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　姚　望 审 判 员　徐　丹 二〇二三年六月二十日 法官助理　宫　剑 书 记 员　***