珠海昭阳信息技术有限公司与***、原审第三人罗贯军提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）珠中法民一终字第8号

上诉人（原审被告）：珠海昭阳信息技术有限公司，住所地：珠海市香洲。

法定代表人：徐强。

委托代理人：余泽鹏，广东国硕律师事务所律师。

委托代理人：李竞晖，广东国硕律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年10月6日出生，住广东省珠海市香洲区。

委托代理人：胡新玉，广东泰诺律师事务所律师。

原审第三人：罗贯军，男，汉族，1984年12月7日出生，住甘肃省天水市秦州区。

上诉人珠海昭阳信息技术有限公司（以下简称“昭阳公司”）因与被上诉人***、原审第三人罗贯军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第1124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，2012年8月28日，***在为昭阳公司承包的珠海市斗门区井岸镇第三小学的网络和广播工程进行网络、音响布线时，突然从梯子上摔下受伤。***称，该业务是昭阳公司的股东孙某某找他做的，之前***曾为昭阳公司在机场的工程进行弱电布线，孙某某就说如果做得好就做下一个工程，于是就找***做上述工程，具体做工程是昭阳公司的员工罗贯军跟***联系，工资是按天计算，做完一个工程再结算，事发当天是因触电导致从梯子上摔下。昭阳公司及第三人罗贯军则称，该工程是其员工罗贯军私自找***做的，未有向公司汇报。昭阳公司的员工梁某某作证称，上述工程由公司负责材料，***只是负责拉线，公司在现场已提供安全带，***未佩带安全带施工，其在下面扶住梯子，但***的工具包背带断了，往后甩，***就失去平衡摔下来了，公司与***结算是开工支付30%，中途可能支付一次，最后验收后再一次性支付余款。***受伤后，由梁某某报120将***送遵义医学院第五附属（珠海）医院住院治疗，至2012年11月14日出院，共住院78天。出院诊断为：1.右跟骨开放性粉碎性骨折；2.腰3腰4椎体压缩性骨折；3.右足拇展肌断裂；4.右胫神经损伤；5.右足内侧皮肤撕脱伤；6.右外踝撕脱骨折；7.右胫后动脉损伤；8.右足软组织内异物残留；9.全身多处皮肤软组织挫擦伤；10.慢性前列腺炎。出院医嘱：跟骨骨折完全愈合前禁止右下肢完全负重行走，以防止内固定断裂；腰椎骨折半年内禁止负重工作及弯腰活动，防止骨折压缩程度加重等。2012年11月15日，遵义医学院第五附属（珠海）医院为***出具《疾病证明书》，证明***住院期间留陪人一人，建议全休一个月，右跟骨骨折愈合后手术取内固定物，取内固定手术费用约7000元。***提供了金额共计53784.81元的医疗费票据，其中，***承认昭阳公司支付了35000元，***自己支付了18662.41元。但昭阳公司及第三人罗贯军则称该35000元押金以及120车费100元均是第三人罗贯军支付的。另外，***还支付了购买体温计的费用4.29元、购买靠背厕所凳的费用72元、购买腋拐的费用130元和病历复印费16元，上述费用合计222.29元。2013年1月4日，广东正光法医临床司法鉴定所作出鉴定结论，***因意外致：1.腰3、4压缩性骨折及右跟骨粉碎性骨折，伤残等级评定为九级；2.右跟骨粉碎性骨折，伤残等级评定为十级。***支付了鉴定费1500元。***是农业家庭户口，其家庭成员有：妻子兰某某、女儿黄某某（1996年1月10日出生）、儿子黄某贵（2001年10月23日出生）、父亲黄某林（1936年2月20日出生）。***提供了两张广东省居住证，有效期限分别为2011年1月10日至2011年7月10日和2012年3月11日至2013年3月11日，住所均为珠海市香洲区兴华路69号1栋。珠海市万博电子科技有限公司出具证明，称***于2006年起为该司安装网线、工作室灯光等临时工作，现工价每天320元。珠海市香洲锐行电脑行出具证明，称***2012年7月份在该行做临时工，每日按320元支付工资，主要工作是音响工程的安装、布线。珠海市天维电脑有限公司和珠海市纬仕电脑有限公司分别出具证明，称在2009年至2012年期间，该司曾多次按300元一天计费请散工***做事。昭阳公司提供了邓琴太和伏立涛的证明，称***在湾仔沙电脑城将近十年为各电脑公司专做弱电工程，属包工头，有自己的施工队伍。***曾向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与昭阳公司有劳动关系。珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会于2012年12月5日作出（2012）珠香劳仲裁字第1170号仲裁裁决书，驳回了***的全部仲裁申请。

原审法院认为，***在昭阳公司承包的工程中，为昭阳公司进行网线及音响布线，由昭阳公司提供材料，***提供劳务，故***、昭阳公司之间成立劳务关系，***为提供劳务一方，昭阳公司为接受劳务一方。昭阳公司及第三人罗贯军虽辩称是昭阳公司的员工即第三人罗贯军私下将工程发包给***，但未提供相关证据证明，***亦予以否认，且昭阳公司与第三人罗贯军有利害关系，故原审法院对昭阳公司及第三人罗贯军的上述辩解意见不予采纳。***在为昭阳公司提供劳务过程中受伤，昭阳公司未为***提供必要的安全措施，是造成本次事故的主要原因，应负主要责任。***长期从事布线作业，应清楚相关作业的危险性并采取积极的安全保护措施，但其疏忽大意在未采取足够的安全措施下作业，亦是造成本次事故的原因之一，应负次要责任。原审法院确定对***因本次事故造成的损失，由昭阳公司承担70%的赔偿责任。关于具体赔偿项目及数额问题。（一）医疗费。***主张发生了医疗费共计53662.41元，并提供了金额共计53784.81元的医疗费票据。因***主张的医疗费金额没有超过医疗费票据金额，原审法院予以采纳；（二）误工费。***主张按每天300元的标准计算误工费，但该收入标准是***在提供劳务期间的收入，而非每天的固定收入，故不能以此作为计算误工费的标准。根据***从事的行业性质，原审法院参照2012年度广东省人身损害赔偿计算标准中的电信和其他信息传输服务业在岗职工年平均工资70906元计算。***主张计算误工费至定残前一天即2013年1月3日，共计128天，符合规定的计算标准，原审法院予以采纳。***天的误工费应为70906元÷365天×128天=24865.67元；（三）护理费。***住院期间留陪人一人。***主张按计算护理费为80元／天×78天=6240元。***的主张没有超过本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原审法院予以采纳；（四）住院伙食补助费。***住院为78天，主张住院伙食补助费为50元／天×78天=3900元，符合规定的计算标准，原审法院予以采纳；（五）残疾赔偿金。***被评定为一处九级伤残和一处十级伤残。***虽是农业家庭户口，但其提供了提供了两张广东省居住证，及珠海市万博电子科技有限公司、珠海市香洲锐行电脑行、珠海市天维电脑有限公司和珠海市纬仕电脑有限公司出具的证明，证明其事发前已在珠海居住一年以上，且有固定收入。故***主张按珠海城镇居民标准计算赔偿金额，原审法院予以支持。***有两处伤残等级，原审法院确定综合赔偿系数为22%，故其残疾赔偿金为按2012年度珠海城镇居民人均可支配收入28731元／年×20年×22%=126416.4元；（六）被扶养人生活费。***的父亲在***定残之日年满76周岁，其被扶养人生活费应计算5年。***的女儿及儿子在***定残之日分别年近17岁（差6天）和年满11岁，故***负担的被扶养人生活费为按2012年度珠海城镇居民人均消费性支出21162元／年×22%×5＋21162元／年×22%×（1年＋7年）÷2=41900.76元；（七）后续治疗费。根据医院出具的《疾病证明书》，***在右跟骨骨折愈合后需手术取内固定物，取内固定手术费用约7000元。故***主张后续治疗费10000元，原审法院不予采纳，仅支持7000元；（八）交通费。***主张交通费2000元。结合***的住院天数、护理人数及进行评定伤残等情况，***主张的交通费合理，原审法院予以采纳；（九）鉴定费。***为进行伤残评定支付了鉴定费1500元，有相应的发票证明，原审法院予以采纳；（十）杂费。***主张购买体温计、靠背厕所凳、腋拐及病历复印等，上述费用合计222.29元。因上述物品是***治疗期间必需的辅助器具，而病历复印是进行索偿所产生的合理费用，故原审法院对上述费用予以采纳；（十一）精神损害抚慰金。***因本次事故造成身体损害，被评定一处九级和一处十级伤残，对其身心均造成严重损害。***主张精神损害抚慰金30000元过高，原审法院结合本地平均生活水平，确定***的精神损害抚慰金为11000元。综上，***的损失合计278707.53元，由昭阳公司承担70%即195095.27元。因昭阳公司已为***支付了医疗费35000元，故相应扣除后，昭阳公司应向***赔偿160095.27元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，原审法院判决如下：昭阳公司于判决生效之日起七日内赔偿***各项损失160095.27元。一审案件受理费人民币3490元，由***负担1490元，昭阳公司承担2000元。

一审判决后，昭阳公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后，依法改判。一、昭阳公司与***之间是施工合同关系，从双方工作任务来讲应是施工分包合同关系，不是提供劳务的雇佣关系。***在香洲湾仔沙电脑城，有自己的施工队，是包工负责人，专门承揽弱电工程，包括布音响线、网络线，其间有自已的施工人员。部分湾仔沙电脑城商家有将弱电工程分包其施工的情况，正如其自己提供的“珠海市万特电子科技有限公司”、“珠海市香洲锐行电脑行”、“珠海市天维电脑有限公司”、“珠海市伟仕电脑有限公司”等均分包弱电工程给其施工队施工的情形。而且昭阳公司曾经也有在其他项目中，将弱电工程分包给***施工队施工，领取施工工程款的事实。***施工队在分包项目之后往往带上自已的施工队，2-3人不等，一般都按施工作业面配合总承包方施工。本案中，***是按第三人罗贯军私下分包给***之后，***称有二名工人，加上自已共有三名来工地布线。当时***自己先到，昭阳公司的工作人员已经购买有安全带，供***使用。在施工时***却没有系安全绳，直接踏在模板上，又因其所挂自各工具箱背包带断了导致晃动失重，突然坠地，造成事故，而当时施工过程还不到两小时的时间。事发后，现场昭阳公司人员报警救护。住院后，***称没有钱，让第三人罗贯军帮忙一下，第三人罗贯军出于人道，帮其垫付医疗费，罗贯军无资金又向昭阳公司借款。随后，***在住院期间，由第三人罗贯军垫付医疗费350OO元，花完之后，自己一分钱不出，医院不开药时，就去打医生。还找一帮社会上闲散人员来昭阳公司大吵大闹，干扰公司秩序，要生活费，昭阳公司只能多次向公安机关报警。第三人罗贯军口头将弱电工程分包给***之后，并未向昭阳公司汇报，所以从上面客观事实来看，***与第三人罗贯军之间是口头分包工程合同关系。***施工队并非以昭阳公司名义所雇佣，完全不存在雇佣的法律关系。退一步讲，即使因工程有关系，双方之间也是一种分包施工合同关系。对其施工过程中所发生的事故，按第三人罗贯军与***的口头协议，也应由***本人承担。按惯例，悬空布线作业本身应是较有危险性，如果***不愿承担后果，第三人罗贯军也不会分包给其施工队施工。所以，***应自己承担后果。二、原审认定事实及赔偿依据计算有错。1、医疗费用事实有错。其一，医疗费用35000元全部由第三人罗贯军私人为其垫支，罗贯军无钱转向昭阳公司借款支付。并不是原审认定“被告昭阳信息技术有限公司已为原告支付了医疗费用35OO0元”。如果按原审逻辑，出借方就应为“付款方”的话，岂不是银行都成了付款方。其二，原审认定取“内固定手术费用7000元”，由昭阳公司承担，该费用并未实际产出，且不一定必然产生，更何况金额并非确定，应以实际发生额为准，故认定错误。2、误工费计算认定有错。按同行业标准计算，认定***为“电信和其他信息传输服务业，标准70600元计算”，明显有二项错误，其一，***并非提供的是服务业。昭阳公司总承接的是学校电信的施工安装，并非服务，故应以建筑安装业为准，而不应当以“电信或信息传输服务业”标准认定；其二，时间上依照医嘱全休一个月，即2012.8.28入院至2012.11.14出院，至2012.12.13日全休一个月）计108天，而非128天。3、残疾赔偿金计算认定有错。***户籍地为湖南省岳阳县绕村乡双石村二房村民组11号，户籍性质为农业户口，不符合城镇标准计算条件，其本身无固定单位，无固定收入、也无固定住所，且无连续在珠海居住一年以上，故依规定只能按农村标准计算。（1）提供的二张《暂住证》，第一张暂住时间为自2011年1月10日起至2011年7月10日止；第二张为2012年3月11日起至2013年3月11日止。即事故发生前一年中有8个月并无任何暂住记录工作不具连续性，暂住不具连续性，收入不具稳定性，属于哪里有活就在哪里干，随意性非常大。所以根本不符合广东省高院、广东省公安厅粤发（2004）34号文有关“27、受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城市居住一年以上，且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民标准对待”的精神。（2）按照农村标准计算，应当是“受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准”计算残疾赔偿金，即按9371.73元／年来计算，不应当以28731元／年来计算。4、被抚养人生活费计算有错。第一、其父亲、子女只能按农村消费性支出标准6725.55元／年来计算，不能按城镇标准21162元／年计算，***属于农业户口，而且其父亲只是在老家农村生活；第二、在其父亲的亲子关系中，无证据证明其只有***一人，属独生子女。5、交通费损失计算错误。其提供的票据出租车票14张、公交车票19张，高速车票240元，不能确定为其使用，一般酌情可认定400元，其费用应当与实际发生相吻合。但原审完全按照***主张2000元全额认定，属于超高额认定，违背了治疗次数与实际交通费相一致的原则。7、鉴定费问题。该费用为其自身单方增加的费用，不是共同所需。8、杂费问题。其中复印费不是必须的损失。9、鉴定结论认定错误。原审直接采纳***单方面提交的结论，一个为九级，一个为十级。在鉴定材料、鉴定机构昭阳公司一点都不知晓的情况下，且伤情是否稳定，就作出了鉴定结果，对昭阳公司是极不公平。昭阳公司对此结论有异议，而且已提出委托鉴定申请，故尚未重新鉴定之前，不应当以此结论为计算残疾赔偿金和被抚养人被抚养费的依据。9、精神抚慰金问题。精神抚慰金是侵害方、有过错方的责任造成相对方的痛苦，受害方所获得的心里安慰。本案的损失结果完全是由***自身原因所致，无侵害方，所以不存在精神损失问题。退一步讲，即使给予精神抚慰金，原审认定11000元精神损失费明显过高，应当与过错责任相适应。三、关于责任承担比例问题，认定错误。由于***系分包工程施工，其自身在施工中造成伤害，主要是其自身不注意安全，文明施工，经查其施工队无资质、无能力，其本人是完全民事行为能力人，对后果应当有预见能，故对造成事故存在重大过错。原因责任完全在***本身。受害后果应由其本人来承担。工作人员也购买准备了安全带交付***，已经起到了安全警示、准备等工作，昭阳公司没有任何过错，不应承担责任。事故与***疏忽大意，严重过失，有直接因果关系。原审认定昭阳公司承担70%赔偿责任，***承担30%的责任，完全偏向***，根本不公平、不公正，根本违背了过错与赔偿相一致的原则。退一步讲，即使要分担损失，也应当是***承担70%，昭阳公司承担30%才公平合理。四、原审程序违法。***的伤残等级鉴定，系单方委托鉴定机构鉴定，未经双方合意或法院委托，不能确定其等级。而且昭阳公司在答辩期间提出了要求鉴定的书面申请书，在庭审过程中，也再次重申要求对***自行提供的鉴定结论进行鉴定，请求法庭委托相应的资质机构进行鉴定，但是原审法庭既没有在庭审中进行口头裁定，也没有进行书面裁定，对***在法定期限依法提出的合理的请求，不予理睬，严重违背了诉讼程序，其程序严重违法。对此，昭阳公司在上诉中再次请求对***的伤残等级进行鉴定，以保障司法鉴定的公正性、保障昭阳公司的正确行使诉讼权利。对此，昭阳公司对原审剥夺昭阳公司的司法鉴定申请权，请求在上诉中予以重视及改正。综上，原审认定的事实与客观事实不符，适用法律错误，且程序违法，其判决显失公平。为此，上诉要求撤销一审判决，发回重审或查明事实后，依法改判驳回***的诉讼请求。

被上诉人***答辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，昭阳公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定***与昭阳公司之间是提供劳务的雇佣关系是正确的，并非昭阳公司所称的施工分包合同关系。本案一审庭审调查查明的事实及本案现有的证据足以证实，本案***的雇主显然是昭阳公司。理由如下：（1）本案一审庭审调查，昭阳公司认可***受伤的地点斗门井岸三小是昭阳公司承包的工程。工程施工前，昭阳老板孙某某告知需雇请***到其承包的斗门井岸三小工程从事布音响、网络线工作，后昭阳公司的员工罗贯军带***到了井岸三小看施工现场，并约定工资按300元／天计算；（2）施工当天，***与昭阳公司的员工罗贯军、梁某某一起到井岸三小现场，罗贯军安排工作后由***与昭阳公司的员工梁某某一起施工，***在施工工程中均听从梁某某的指挥与安排，其受伤也是受梁某某的指挥搭乘梯子到3米高空布线由于触电摔倒导致；（3）***受伤后，昭阳公司的员工梁某某拨打120，将***送往了遵义医学院第五附属（珠海）医院救治（***一审提交的证据珠海市急救指挥中心调度派车情况记录可证明该事实），并支付了当时的救治费用。对于该事实，梁某某在一审作证中证实该费用后由昭阳公司予以了报销；（4）同时梁某某在一审证言中还证实，事故发生的当天，当梁某某将***受伤事实告知昭阳公司后，昭阳公司的老板孙某某、徐强均到医院探望***，***住院期间的医疗费35000元也是昭阳公司支付的。试想，倘若如昭阳公司及罗贯军所言，该工程是员工罗贯军私自找***做的，出了事故由***自己承担责任，那么按理说***受伤与昭阳公司或者罗贯军无关？那么对于昭阳公司来讲，又何必在出事后第一时间安排救护，公司老板当天赶到医院安排救助，并承担了几万元的医药费；对于罗贯军而言，自己与***非亲非故，每月的工资仅为2046元（社保缴费工资），用出于人道主义说辞来承担35000元这么一大笔医疗费，这显然是不符合常理的。因此，无论从证据还是情理上来分析，均可证实本案***是在昭阳公司承包的门井岸三小弱电工程施工中摔伤，昭阳公司系***的雇主，这是毋庸置疑的。一审法院认定***与昭阳公司之间是提供劳务的雇佣关系是完全正确的。二、一审法院对赔偿项目及依据、标准的认定，完全符合法律规定，于法有据。1、关于医疗费。昭阳公司在上诉状中称医疗费是罗贯军垫付的，这完全与事实不相符合。昭阳公司的证人梁某某在一审证言中亲自证实，***的医疗费均是昭阳公司支付的，并非罗贯军垫付。2、关于误工费计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据上规定可知，***在本案中属于因伤致残持续误工，因此，误工时间可以计算至定残日前一天，即2013年1月3日，共计128天，一审法院对误工时间的认定符合法律规定。关于误工收入，***在受伤前长期从事弱电工程的安装、布线，从事行业性质属于电信和其他信息传输服务业，一审法院认定***的误工标准时参照《2012年度广东省人身损害赔偿标准》中电信和其他信息传输服务业在岗职工年平均工资计算，其认定也是完全符合法律规定。3、关于残疾赔偿金计算。***虽然是农业户口，但在本案一审中***提供了两张广东省居住证及珠海万博电子科技有限公司、珠海市香洲锐行电器行、珠海市天维电脑有限公司、珠海玮仕电脑有限公司出具的证明，足以证明在事故发生前其已在珠海居住一年以上，且有固定收入，根据《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于道路交通安全法施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》【粤高法发（2004）34号】第27条规定，一审法院认定***按照珠海城镇标准居民计算赔偿完全符合法律规定。4、关于被抚养人生活费计算。如上所述，***在一审提交的证据足以证明在事故发生前其已在珠海居住一年以上，且有固定收入，根据前述规定，被抚养人生活费应按照珠海城镇标准来计算。***在一审中提交的证明、常住人口登记卡等证据足以证明***的被抚养人情况，因此，一审法院的认定完全符合法律规定。5、关于交通费票据。***认为，一审法院结合***的住院天数、护理人数及进行评定伤残等情况，酌情认定本案交通费为2000元，也完全符合法律规定。6、关于鉴定结论。本案***的评残是在具备伤残评定条件时向具有资格的伤残鉴定机构申请的伤残评定，是完全符合法律规定的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准”，但在本案中，昭阳公司未提供任何的证据反驳***的鉴定结论，且昭阳公司提出的重新鉴定申请理由也是无事实和法律依据，因此，***认为，一审法院未准予昭阳公司的重新鉴定理由，是完全正确的。7、关于精神损害抚慰金。***因本案事故造成身体损害，伤残评定一处九级和一处十级，对其自身均造成了严重的伤害。昭阳公司作为雇主，理应向***支付精神损害抚慰金，一审法院结合本地平均生活水平，确定***的精神损害抚慰金为11000元是完全符合法律规定。三、***认为，造成***受伤的责任完全在与昭阳公司，昭阳公司应承担事故的全部责任。本案中，***在为昭阳公司提供劳务过程中受伤，昭阳公司未为***提供必要的安全措施，应承担事故的全部责任。昭阳公司员工梁某某在一审的证言并不属实，其与事实完全不相符，在事故现场昭阳公司并未提供安全带，***的受伤也并非如梁某某所言未系安全带，工具包背带断了，往后甩，失去平衡摔下来导致的，实际***的摔伤是由于触电从梯子上摔下导致的，同时梁某某为昭阳公司员工，与昭阳公司有利害关系，因此梁某某的该部分证言不应采纳。综上，***认为，昭阳公司的上诉事由无事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回，维持原判，以维护***的合法权益。

原审第三人罗贯军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未发表答辩意见。

上诉人邵阳公司与原审第三人罗贯军均未提交新的证据。

被上诉人***于二审期间向本院提交了如下证据：1、现场照片三张，拟证明案发现场的场景，只有一个足梯子，同时推翻邵阳公司证人所称事故发生是由于***没有系安全带造成的证言，本次事故是邵阳公司没有提供必要的安全措施所造成的；2、珠海市人民医院影像DR报告（2014年1月14日***复诊的检查报告），拟证明由于事发后邵阳公司没有及时支付医疗费，导致***没有取出内固定，造成***延误治疗，病情恶化，骨质增生，现在也还没取出内固定；3、亲属关系证明。邵阳公司对上述证据发表了质证意见。本院认为，上述证据1形成于事故发生当天，***应能在一审举证期限内提交而未提交，不属于新的证据，本院不予采纳；上述证据2、3形成于一审庭审结束后，属于新的证据，本院予以采纳。

本院另查明，邵阳公司的员工梁某某作为证人在一审庭审时称***的医药费“先是我付的，后面我们公司也付了。”在对***一审补交的证据发表质证意见时，邵阳公司称由公司安排人员去购买管线，公司有人在现场指导如何布线；罗贯军称按照300元／天包给***。***于一审期间提交了一份岳阳县饶村乡双石村村民委员会出具的证明，内容为：“兹介绍我双石村二房组***，其父黄群林只生一子，其父供养全靠***一人承担。”岳阳县公安局饶村派出所在其上注明情况属实并加盖公章。***于二审期间补充提交了一份岳阳县饶村乡双石村村民委员会出具的证明，内容为：“兹有我村村民黄群林同志，男，43062119360220873x，住岳阳县饶村乡双石村二房组，其亲属关系如下：（儿子：***，男，430621197110068716，住岳阳县饶村乡双石村二房组）。特此证明。”岳阳县公安局饶村派出所在其上加盖公章。广正司鉴所（2012）法临鉴字第926号《司法鉴定检验报告书》第四项“分析说明”的第一点记载：伤者***因意外受伤，伤后入住医院治疗，经我所检查伤者，审查医院病历等资料，阅读拍片，伤者提供的所有资料属实，现伤者***伤情已稳定，符合鉴定条件。

对原审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。

本院认为，一、邵阳公司与***成立何种法律关系以及邵阳公司应否对***的人身损害承担赔偿责任。关于邵阳公司与***成立何种法律关系，双方各执一词，邵阳公司认为是施工分包合同关系，***认为是提供劳务的雇佣关系。对此本院认为，双方究竟成立承揽关系还是劳务关系抑或其他的法律关系，应当从当事人之间的人身依附程度、工作情况、计酬方式等综合因素进行分析认定。就本案而言，首先，在***布线的现场，有邵阳公司的员工梁某某指导如何布线，且事发的当时，***是站在竹梯上布线，梁某某在下面扶着梯子，这是双方当事人均陈述一致的事实，可见，邵阳公司对***履行着一定程度上的管理与监督职责，这与承揽人独立自主地完成工作的承揽关系，是有区别的。其次，根据***的自述以及工作联系人罗贯军的陈述，***的报酬是以300元／天的日工资形式结算的，湾仔沙电脑商家出具的证明也印证了这一点。从计酬方式来看，也与承揽关系不同，承揽关系中一般双方约定的是一个总的报酬或者按提供的工作成果计酬，由承揽人一次性提交工作成果的同时，定作人一次性支付劳动报酬。这反映了***向邵阳公司提供的是一种劳务，而非一次性的工作成果；同时日工资的计酬方式也意味着***不太可能像一般的承揽人那样灵活自主地决定自己的工作时间，其工作时间以及工作时数更多地是服从邵阳公司的安排。此外，再结合工作场所由邵阳公司指定、***提供的劳务是邵阳公司经营活动的组成部分等因素综合来看，***与邵阳公司之间更符合劳务关系的特征，而非承揽关系。原审法院据此认定双方系劳务关系，并无不当，本院予以维持。既然邵阳公司对***具有一定的指挥与支配的权利，课以其相应的劳动保护义务是合情合理的。作为接受劳务一方的邵阳公司没有为***提供并采取必要的劳动保护条件和安全保障措施，过错更大，应承担主要责任，而***疏忽于自身的劳动保护，在未采取足够的安全措施下作业，自己也有一定的过错，原审法院据此认定邵阳公司对***因本次事故造成的损失承担70%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。

二、关于鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”邵阳公司未提出相反的证据足以反驳原鉴定结论，故其对***单方委托及评残时机有异议，均不成立，本院对其重新鉴定的申请不予准许。

三、关于赔偿项目及数额的问题。（一）医疗费。因借款借据并无邵阳公司盖章，其上诉称借钱给罗贯军支付***医药费的事实不能成立，本院不予支持。结合邵阳公司是***的雇主、罗贯军是邵阳公司的员工、邵阳公司的员工梁某某在一审庭审时的陈述等情形，一审法院认定医疗费用35000元是邵阳公司支付的，并无不当，本院予以维持。（二）后续治疗费。取内固定是必然要发生的费用，且金额有《疾病证明书》予以确定，原审法院支持7000元并无不当，本院予以维持。（三）误工费。关于误工标准，***从事的是网络和音响布线，是线路安装铺设，属于建筑安装业，应参照2012年度广东省人身损害赔偿计算标准中的建筑安装业在岗职工年平均工资51237元计算，原审法院参照电信和其他信息传输服务业的标准有误，本院予以纠正。关于误工天数。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。***于2012年8月28日入院，2012年11月14日出院时医院出具疾病证明书建议全休一个月，之后***再无继续误工的依据，故其误工时间应计算为住院期间78天加全休一个月，合计108天。原审法院计算有误，本院予以纠正。故***的误工费应计算为51237元／年÷365天×108天=15161元；（四）残疾赔偿金。***提交的两张居住证，以及珠海市万博电子科技有限公司、珠海市香洲锐行电脑行、珠海市天维电脑有限公司和珠海市纬仕电脑有限公司出具的证明，形成了有效的证据链，证明***事发前在城镇居住一年以上且有固定收入，故原审法院适用城镇标准计算其残疾赔偿金无误，本院予以维持；（五）被扶养人生活费。被扶养人生活费取决于扶养人的劳动收入能力，计算标准应以扶养人***的标准为准，故本案被扶养人生活费应按城镇居民标准计算。关于扶养人的人数问题，本院认为，***一审提交的亲属关系证明中“其父黄群林只生一子，其父负担供养全靠***同志一人承担”，可以理解为“黄群林只生有一个儿子，没有其他子女”的意思，再结合***二审提交的亲属关系证明，其采用“亲属关系如下”的表达，有表明之后列明的是所有的亲属关系之意，综合***提交的两份亲属关系证明，已经达到了民事诉讼“高度概然性”的证明标准，故***主张其父黄群林由其一人扶养，本院予以采信，原审法院关于被扶养人生活费的计算并无不当，本院予以维持；（六）交通费。邵阳公司上诉称***提交的交通费票据与其治疗次数以及实际交通不相一致，对此本院认为，当事人受伤就医以及陪护人员产生交通费的当时未能保留相关票据实属常情，原审法院根据***治疗和陪护等相关情况，酌情支持交通费2000元，在合理范围内，并无不当，本院予以维持；（七）鉴定费。鉴定费是***因侵权受伤需鉴定而必然发生的费用，应当获得赔偿，原审法院予以支持，处理无误，本院予以维持；（八）杂费。其中的病历复印费（16元）并非法定赔偿项目，邵阳公司上诉有理，本院予以剔除。（九）精神损害抚慰金。***因本次事故造成身体伤害，构成一个九级和一个十级伤残，如前所述，邵阳公司对此应承担主要责任，故***请求精神损害抚慰金具有法律依据，应予支持。原审法院根据***的伤残情况以及本地平均生活水平等因素，确定***的精神损害抚慰金为11000元，并在计算邵阳公司的实际赔偿总额时乘以70%，即精神损害抚慰金考虑了邵阳公司的过错程度，原审法院处理无误，本院予以维持。此外，关于原审法院认定的护理费6240元、住院伙食补助费3900元，双方均未上诉，本院径行予以维持。

***的损失为医疗费53662.41元、误工费15161元、护理费6240元、住院伙食补助费3900元、残疾赔偿金126416.4元、被扶养人生活费41900.76元、后续治疗费7000元、交通费2000元、鉴定费1500元、杂费206.29元、精神损害抚慰金11000元，以上合计268986.86元，由邵阳公司承担70%即188290.8元。因邵阳公司已为***支付了医疗费35000元，扣除后，邵阳公司还应向***赔偿153290.8元。

综上，邵阳公司的部分上诉请求成立，本院对成立部分予以支持。原审认定事实清楚，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第1124号民事判决为：珠海邵阳信息技术有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿***各项损失合计153290.8元；

二、驳回邵阳公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3490元，由邵阳公司负担1412元，***负担2078元；二审案件受理费3490元，由邵阳公司负担3428元，***负担62元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　廖世娟

代理审判员　　张榕华

代理审判员　　诸葛亭

二〇一四年四月三十日

书　记　员　　叶洁莹