宣城爱家置业开发有限公司、某某等民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院 民事判决书 (2022)皖18民终2480号 上诉人（原审被告）：宣城爱家置业开发有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区双桥街道***路1号爱家华城29#楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1989年1月19日出生，汉族，从事建筑行业，住安徽省旌德县。 委托诉讼代理人：***，安徽明泉律师事务所律师。 原审第三人：***贝建设有限公司，住所地安徽省芜湖市湾沚区六郎镇中窑村001号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，安徽青弋江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，安徽青弋江律师事务所律师。 上诉人宣城爱家置业开发有限公司（以下简称爱家公司）与被上诉人***及原审第三人***贝建设有限公司（以下简称鼎贝公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2022）皖1802民初4414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 爱家公司上诉请求：撤销一审判决，依法裁定发回重审；或者依法改判爱家公司仅需支付工程款1938982.4元（一审判决数额4163469.38元减少2224486.98元，即：①以工程款抵付房款1194652元；②合同内未完成工程量141249.63元；③税款233939元；④电费3000元、水费16608.35，合计19608.35元；⑤暂定数量**635038元）。事实与理由：一、一审判决认定支付案涉工程款的条件已经成就明显错误。其一，《宣城爱家华城河西地块一期项目非展示区景观绿化工程施工合同》（以下简称施工合同）第一部分协议书第四条第2款虽约定合同价款为固定总价，但第三部分专用条款第9.1条、23条同时明确允许调整价款的范围。一审中***认可合同内部分工程量未完工事实，一审判决以案涉工程办理竣工验收推定***已完成合同约定的施工义务与客观事实不符。其二，施工合同第三部分专用条款第26.3条支付方式补充说明、第33条竣工结算约定须办理工程结算，亦符合履行过程中存在增减、变更之客观事实。***应当举证证明其提交工程结算资料交爱家公司审计，一审判决认定案涉工程不需要进行审计结算与合同约定、合同履行事实不符。二、一审判决对未完工程的审查及性质认定处理错误。爱家公司在一审提举证据证明合同内未施工工程价款达128905.66元，且重新施工将会额外增加措施费等221063.42元。***自认其中部分工程确未施工，对此应当按合同约定继续施工；如由爱家公司另行委托第三方施工，***应承担由此产生的工程措施费等额外费用、损失。一审判决仅扣减***自认的工程量损害爱家公司合法权益。三、一审判决对双方已达成的“工抵房协议”未折算为已付工程款，违反合同及双方约定。爱家公司、鼎贝公司及***在《投标承诺函》中明确承诺“以合同金额1499816.68元的15%进行‘工抵’”，即工程款抵付房款数额为2249972元。对此，双方已就“工抵”7幢2603室、7幢3303室两套房屋价款合计1194652元（651604元+543048元）达成协议，***违约单方拒绝不应成立。四、鼎贝公司根据合同约定负有开具并提交相应增值税发票的义务，一审判决对相应税款未扣减处理错误。施工合同第四条约定税款数额为1238516.97元，第三部分专用条款第26.3条约定鼎贝公司申请付款前须提供9%的增值税专用发票，否则爱家公司有权拒绝付款且不承担任何违约责任；如未提供增值税专用发票，应扣减相应税款。目前鼎贝公司提供增值税发票合计金额为11999853.34元，扣除绿化核减的400638.63元后，仍应提供金额为2599324.71元的发票，对应税款数额为233939元。五、案涉施工合同中清单载明的暂定数量**应在结算时据实结算，实际上***未施工。一审判决后，爱家公司除已扣除的未做工程量外，还有其他合同清单内未施工工程，其中未做价款为97813.06元，暂定数量**635038元属于合同总价内的组成部分，暂定数量**是双方招投标和签订合同时为增加合同的不可预测性所预留的，而非该部分不需要进行结算。因双方均未提交施工合同附件工程量清单，故结算应根据施工合同工程量清单结合实际施工交第三方进行审计。六、***施工产生应由其承担的电费3000元、水费16608.35元，合计19608.35元，应在结算时一并处理。 ***辩称，一、案涉工程系***借用鼎贝公司资质承接，***以鼎贝公司名义与爱家公司签订的施工合同、***与鼎贝公司签订的《项目工程承包协议书》均违反法律强制性规定，系无效合同。除对质保金条款参照适用外，其他合同内容均属无效约定。案涉工程已竣工验收合格，爱家公司应按照约定价款直接补偿给***。爱家公司强调的决算审计系利用发包单位优势地位、恶意拖延时间，爱家公司进度款尚未支付至80%，对合同外增量签证单不配合确认，更不用说进行结算审计。作为已完成竣工验收的施工人，必然会积极向发包单位要求结算以主张工程款，但爱家公司拖延付款致使***施工班组、材料供应商纷纷起诉***及鼎贝公司，***无奈诉至法院。二、爱家公司主张未施工工程须增加费用无证据能够支持。若须继续施工，且符合施工条件，***可按原工程设计继续施工，爱家公司按原工程款价款79813.79元支付工程款。三、双方未就用房款抵偿部分工程款达成一致，亦未办理手续、签订购房合同，现***不同意用房款抵付工程款。四、鼎贝公司开具工程款发票问题与本案无关，由***与鼎贝公司协商另行解决。五、案涉项目已整体竣工验收合格，且爱家公司已向购房业主交房。***具体未施工的内容在2021年10月11日《会议纪要》中已全部核减，包括暂定价部分未做部分。六、水电费与本案无关，且***已支付部分，对此可另行解决。综上，请求驳回上诉，维持原判。 鼎贝公司述称，一、其对一审判决认定其与***签订的合同无效无异议，案涉工程价款应由***与爱家公司进行结算。二、关于房款抵付工程款的1194652元，鼎贝公司对此知情且认可，爱家公司委***公司**走流程，鼎贝公司已形成决议对此同意。三、关于工程款发票，鼎贝公司已交付爱家公司，开票金额为2369926.67元，爱家公司应将该部分发票对应的工程款支付至其公司账户。四、因***未支付材料款致使鼎贝公司承担连带责任的案件已生效，且鼎贝公司实际履行部分绿化养护义务并支付款项18050元，对此***应支付鼎贝公司。综上，请求法院依法判决。 ***向一审法院起诉请求：1.确认爱家公司与鼎贝公司于2021年5月26日签订的施工合同无效；2.判令爱家公司给付工程款4969250.38元。 一审法院认定事实：2021年4月25日，鼎贝公司（项目发包人甲方）与***（项目承包人乙方）签订《项目工程承包协议书》，约定：“第一条工程内容：一、工程名称：宣城市爱家华城河西地块一期项目（展示区除外）硬质景观绿化工程……五、合同价款：14999816.68元。第二条利润分成缴纳及工程款支付方法：一、利润分成其他费用缴纳1、乙方所承建的项目工程无论盈亏，均应按照工程总造价的1%上缴甲方管理费，工程决算审计后付清管理费，工程支付工程款时需提供该工程70%材料成本票（必须是正规发票）和22%劳务成本票或建设单位代发工资材料，乙方需支付中标项目农民工意外保险费用。工程款到甲方公司后乙方根据甲方要求提供完所需发票等资料，甲方应在3个工作日内向乙方付款。2、其他有关本工程的工程税金、保险费、合同鉴定费、材料试验费等其它所有相关费用均由乙方自行交纳，乙方不按规定上缴甲方有权视实际情况在工程款扣除。3、工程款支付方法：业主（或总包）一切工程款预付款、进度款全部转入甲方指定或认可的银行账户。甲方依据乙方工程进度款报表进行审核，按规定扣除应扣款项后，支付乙方工程款……第七条奖励和罚则：……四、其他事宜4、本工程款一律转入甲方指定的账户，乙方不得以任何名义或者借口直接或间接从业主（或总包）处支取工程款，一经发现，视为侵占或挪用工程款。甲方根据情节轻重增收乙方1-3个百分点的管理费……。5、由于建设单位原因或其他外界原因，工程停工或不能按期支付工程款，甲方无法履行协议书中的各项条款，乙方承诺不视为甲方违约，甲方将协助乙方共同向建设单位追要工程款。……。” 2021年5月26日，爱家公司（发包人）与鼎贝公司（承包人）签订施工合同，工程名称和工程固定总价款同前述《项目工程承包协议书》约定，同时约定：不含增值税合同金额为13761299.71元，增值税为1238516.97元，增值税率9%。固定总价，即所有完成合同文件规定的工程内容的一切费用及税金（包括但不限于增值税等因完成本合同而由承包人承担的各项税费），该总价除因暂估价的确定、设计变更或本合同所允许的调整外，承包人不得因为人工费、货物价格、清单的完整性和准确性或费率、情势变更等原因另行向发包人主张调整或赔偿。仅当符合本合同约定的有效设计变更时可以进行调整。本合同约定的措施费闭口包干，任何情况下不作调整。关于竣工结算，约定工程竣工验收（终验）通过后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。发包人在收到后60天内进行核实审计（审计争议时间另计）。但非因发包人自身原因导致发包人无法在约定期限内核实审计完毕的，相关审计期限相应顺延。关于质量保修，约定质量保修期自工程通过竣工验收且商品房集中交付通知书载明的交付之日起算，缺陷责任期为2年。关于质保金，约定工程结算款的5%作为质保金，在工程竣工结算时一次性扣留。 2021年9月14日，江苏星星工程建设监理有限公司出具《监理单位工程质量检查报告（合格证明书）》，确认经核查，该工程资料基本齐全有效，且已完成了设计及合同要求的各项内容。工程质量达到合格等级。同月24日，前述工程完成了竣工验收。 同年10月11日，就案涉工程景观及园林绿化工程整改事宜召开会议，由爱家公司***主持，***、**等人参加，会议形成《会议纪要》，确认扣除施工现场漏栽上、中**及上、中死苗等相关费用共计400638.63元。 2021年7月14日、7月30日、8月9日、8月31日、11月12日、12月31日，爱家公司分别支付给鼎贝公司1499981.67元、100万元、250万元、999945元、163万元、200万元，合计9629926.67元。***主张爱家公司欠付4969250.38元（合同固定总价14999816.68元-9629926.67元-会议纪要决定扣除的400638.63元）。 一审诉讼中，***认可在爱家公司制作的《路灯工程清单计价表（***未完工程量）》中电缆、灯具、接地母线、接地极、系统调试等工程，因需与二期市政配套设置一起施工，尚未完工，合计79813.79元，但主张路灯检查井5座已履行完毕，同意在其第2项诉请中予以扣除。***主张案涉工程确实存在工程量增减变更的情况，关于工程量扣减部分为前述会议纪要中共同认定的部分，而施工合同外增加工程量其将另行维权，未在本案中一并主张。 另查明，施工合同正式签订前，***于2021年4月、5月期间，与上海爱家集团***、爱家公司***就案涉工程正式施工前所需的手续、文件材料以及相关工程的具体施工方案等事宜进行沟通。 2022年7月13日，一审法院根据***申请作出（2022）皖1802民初4414号民事裁定书，对爱家公司名下限额为500万元的财产进行保全。 一审法院认为，争议焦点一为施工合同是否合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定建设工程施工合同无效。经审查《项目工程承包协议书》及施工合同的签订时间和对工程概况、合同价款等内容约定，结合***与案外人***、***的微信聊天内容，可以认定***因不具有建设工程施工资质，借用鼎贝公司名义及资质承包案涉工程事实，该行为违反我国建设法等法律的强制性规定，故《项目工程承包协议书》、施工合同均为无效合同。根据民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。现该工程已竣工验收，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，***实际施工投入已物化到案涉工程中，现要求发包人爱家公司直接向其给付欠付的工程价款，于法有据，应予支持。 争议焦点二为欠付工程价款的具体数额。爱家公司辩称案涉工程存在工程增减变更问题，不能按照合同固定总价核算欠付款项数额，主张应扣除会议纪要确认扣除的部分以及未完工的价值128905.66元的扫尾工程，并提交其在本案诉讼中单方制作的未完成工程量清单。对此，***主张本案诉请的数额已主动扣除会议纪要中爱家公司要求扣除的部分，而施工合同外增加的工程量，其将另行维权，未在本案中一并主张；关于未完工的扫尾工程，***仅认可路灯工程清单中电缆、灯具、接地母线、接地极、系统调试等合计79813.79元的工程量未完成，并同意在其第二项诉请中予以扣除。对此，审查认为，案涉施工合同约定的固定总价系原则，应在此基础上结合双方均认可的实际工程量的变动情况予以调整，案涉工程已通过竣工验收，原则上应推定爱家公司认可***已完成合同约定的施工义务，因***不认可爱家公司辩称的其他未完成的工程量，且爱家公司又未进一步举证以佐证其此节辩解，故对爱家公司要求同时扣除128905.66元款项的意见不予采纳。结合***的第二项诉请及双方此节诉辩意见，认定爱家公司应给付***工程价款4889436.59元（4969250.38元-路灯工程中的79813.79元）。 争议焦点三为付款条件是否成就。爱家公司辩称******公司未按施工合同约定及时提交竣工结算报告及完整的结算资料，导致爱家公司无法进行审计结算，故案涉工程款的支付条件尚未成就。如前文所述，案涉施工合同约定工程价格为固定总价，原则上不需要进行审计结算，虽然双方一致认可存在工程量增减问题，但结合***第二项诉请的数额及计算依据，对于双方无争议部分的款项数额目前可以确定，且根据庭审调查，爱家公司未否认其工作人员**已收到***发送的结算材料，因此，结合建设工程施工领域发包人相对于实际施工人的明显强势地位，为平衡双方利益，认定爱家公司支付案涉工程款的条件已经成就。 虽施工合同无效，但质保金条款作为结算条款，其效力不应受影响，出于对工程质量和安全性能的考虑，基于权利义务对等原则，案涉施工合同约定的2年质保期至今尚未届满，应扣除工程结算款的5%作为质保金，爱家公司已支付9629926.67元，现仍应支付工程款为4163469.38元[(14999816.68元-会议纪要决定扣除的400638.63元-79813.79元）×95%-9629926.67元]。 关于鼎贝公司要求对其支付的绿化养护费用在本案中一并处理的问题，因***不予认可，且与案涉争议无直接关联，不在本案中一并处理。若其主张属实，鼎贝公司可另行向***主张权利。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条规定，判决：一、确认被告宣城爱家置业开发有限公司与第三人***贝建设有限公司于2021年5月26日签订的《宣城爱家华城河西地块项目非展示区景观绿化工程施工合同》无效；二、被告宣城爱家置业开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告***工程款4163469.38元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46554元，保全费5000元，合计51554元，由被告宣城爱家置业开发有限公司负担43194元，原告***负担8360元。 本院二审期间，爱家公司、***围绕上诉请求提交新证据如下：一、爱家公司提交证据。1.补强提交施工合同完整版本1份，拟证明：工程量清单中包括暂定数量**及其它暂定工程报价清单，案涉工程虽名为固定总价合同，但实质属于工程量清单内的固定价，故结算需对照工程量清单并结合实际施工项目进行审计。2.投标承诺函、爱家公司***与***微信聊天记录各1份，抵房协议书截图2份，拟证明：***已选择7幢2603室、7幢3303室两套房屋，价款共计1194652元，各方对此已达成一致协议，仅鼎贝公司暂未**确认完善相关手续事实。3.宣城爱家项目用水量清单、用电量清单1组，拟证明：因项目施工产生的应由***及鼎贝公司承担的电费为3000元、水费16608.35，合计19608.35元须一并结算扣除。4.《其他工程报价清单（合同清单未做部分）》《暂定数量**（合同清单内未做部分）》各1份，拟证明：除一审主张外，***在合同清单内应做未做价款为97813.06元；暂定数量**635038元为合同总价内的组成部分，该部分为签订合同时所预留的暂定价部分，实际未种植。5.爱家公司2022年9月份发送的维保联系函2份及鼎贝公司回复函1份，拟证明：2022年9月，就案涉工程维修质保问题爱家公司再次向***发函，***为此回函，但一直拖延履行工程维修质保问题，已严重影响项目品质和对外形象。6.宣城爱家华城河西地块一期项目景观绿化工程补种清单造价汇总表1份，拟证明：对照施工合同约定及工程量清单，结合项目现场所存在的**死亡和硬质景观等质量问题，经宣城爱家公司计算确认，施工方需要履行维保、绿化补种的工程量，折合工程价款1885766.05元。7.证人**、**证言，拟证明案涉工程虽约定的是固定总价，当时结合合同清单工作量存在大量暂列清单事实，且***没有完全履行图纸内的所有工作量，因而案涉工程需要办理竣工结算手续。二、***提交其与爱家华城物业工作人员**微信聊天记录截图1份，拟证明***在爱家公司未按期支付进度款时，一审开庭后依然履行维保义务。鼎贝公司未提交新证据。 本院依法组织各方当事人进行举证、质证，并于2022年11月16日组织各方勘察案涉工程现场，作出《勘察笔录》1份。 本院经审查，对上述证据认定如下：一、爱家公司提交证据。1.证据3中反映截止2021年8月7日***用水金额2942.95元的用水量清单，其上“***”签名非***本人所签且鼎贝公司对代签人员身份未作合理说明，故本院不予认定；鼎贝公司2021年6月15日至2022年6月6日用水合计13665.4元的用水量清单上由***签字确认，经向***本人核实，确系其签字，故对该份清单予以认定。证据4系爱家公司单方制作，针对***未施工部分工程，将依据《勘察笔录》作出认定。证据6系爱家公司单方制作，不予认定。证据7系爱家公司员工作出的证言，与爱家公司有直接利害关系，故不予认定。2.对爱家公司提举的其他证据“三性”均予以认定。二、对***提举的证据“三性”予以认定。三、以上采信证据证明目的与证据本身能够反映的客观事实相一致部分，予以认定。本院对一审查明的案件事实予以确认。 二审另查明：施工合同第二部分通用条款26条工程款（进度款）支付约定，“26.1在确定计量结果后28天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，在结算款项中进行支付。……”第三部分专用条款约定，“23、合同价款及调整23.2本合同价款采用第（1）种方式确定。（1）采用固定总价的，原则上不做调整，仅当发生下列情况时可以进行调整：①符合本合同约定的有效设计变更。②除本款约定以外，本合同约定的固定总价概不调整，本合同约定的措施费闭口包干，任何情况下不作调整。除上述约定的合同固定总价引起合同价款调整的情况外，合同价款调整的其他情况包括：①符合本合同约定的有效签证造成费用增减的。②乙方未按约履行而引起合同价款核减的。③如国家税务机关发布文件对增值税税率进行调整，则合同价款按国家税务机关发布的文件进行调整。双方确认，尽管本合同另有其他约定，但合同价款发生变化（无论增减）均须以双方**的书面文件确定为准，其他任何形式均不视为发包人对合同价款变化的确认。……26、工程款（进度款）支付……支付方式补充说明：1）无预付款；……；4）本工程完工后七个工作日内，甲方向乙方累计支付合同固定总价的80%。5）本工程竣工，甲乙双方完成本工程的最终结算后七个工作日内，甲方向乙方累计支付至本工程结算总价的95%。6）结算总价的5%作为绿化养护保修金。……26.4发票26.6.1就增值税发票，双方同意按下列方式方式一的约定履行：方式一（适用于增值税专用发票的情况）：⑴总承包人每次收款前须向发包人开具符合国家税法规定的增值税专用发票及符合发包人要求的请款材料并在开票后15个工作日内送达发包人。……33、竣工结算33.1工程竣工验收（终验）通过后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。发包人在收到竣工结算报告后60天内进行核实审计（审计争议时间另计）。但非因发包人自身原因导致发包人无法在约定期限内核实审计完毕的，相关审计期限相应顺延。33.2如需进行结算复审，复审单位核减费由承包人承担。……” 2022年11月16日，本院组织勘察现场，爱家公司、***确认：1.除一审中***自认的路灯工程项少施工价款为79813.79元外，关于一审中爱家公司提举《宣城爱家华城河西地块一期景观园林工程清单汇总表》主张的***合同内未做项目。①市政道路项雨水口少做两个，对应价款为805.16元；②小区内塑料管项未作，对应价款为4087.29元，且经第三方检测确定重新制作须增加小区内道路价款37745.98元、土方工程价款887.02元；③比照施工图纸存在部分铺装面层未施工，对应价款为20814.45元。2.关于二审爱家公司提举《其他工程报价清单（合同清单未做部分）》主张***合同内未做项目。①市政人行道铺装面层未做，对应价款为41655.23元（1017.14元+642元+1777.83元+38218.26元）。②儿童木马二套（567.1元）、拦车杆四套（17248.4元）、木头五套（19046元）、乒乓球台两套（3038.8元）、摇摇马样式三一套（583.15元）、果皮箱十八个（6644.7元）均未做，合计价款为47128.15元。3.施工合同附件中《招标清单》载明，暂定**项价款为582604.30元，包含上木价款266162.50元、片植**价款234586.80元、花卉81855元。双方确认上木和花卉项未施工，***主张其对片植**价款项系变更施工，并非未施工，其仅同意在本案中暂扣，其后将对该变更施工部分另行主张。前述价款均未计取9%增值税。 ***与爱家公司就案涉工程竣工验收材料于二审中进行交接，部分材料交接存在争议。爱家公司就案涉工程维护保养问题在本案诉讼前及诉讼中与***、鼎贝公司存在交涉，***、鼎贝公司对此进行一定维护保养，但完成与否各方存在争议。 就“工抵房”情况。鼎贝公司向爱家公司出具《投标承诺函》，载明：“关于宣城爱家华城河西地块项目非展示区景观绿化工程的招标事宜，我***如下：1、……我司优惠后最终投标总价（含税）为：14999816.88，同时接受合同金额15%工抵房，可进度款抵房。……。”***曾向爱家公司***表示选定案涉工程所涉的7#2603室房屋抵付工程款，***与***表示选定7#3303室房屋，但均未形成抵付协议亦未办理过户登记。 就水电费情况。截至2021年10月6日，***确认电费为3000元。2021年6月15日至2022年6月6日，******公司确认鼎贝公司用水金额合计为13665.40元。对此，***主张其分别于2021年7月16日、8月8日向爱家公司**各支付1000元的水电费，2021年9月2日向一标张工支付2000元，10月27日向三标**支付2000元，总计6000元。爱家公司对此答复为***以前缴纳的水电费与本案主张的水电费用无关，但未提举证据。 本院认为，一审判决对各方就案涉工程施工的法律关系认定正确，各方对此亦未提出异议，故予以确认。 本案争议焦点之一为***主张的案涉工程价款如何认定。施工合同约定，本合同价款采用固定总价的，原则上不做调整。业已查明双方就案涉工程已交付并竣工验收，原则上应依据固定总价确认工程价款，施工合同约定乙方未按约履行而引起合同价款核减的可对工程价款进行调整。经一、二审查明，***固定总价范围内未施工工程价款为888940.09元[815541.37元（79813.79元+805.16元+4087.29元+37745.98元+887.02元+20814.45元+41655.23元+47128.15元+582604.30元）×（1+增值税9%）]。此外，爱家公司主张的未施工部分重新施工产生的相关费用，未提举证据证明实际发生，本案对此不予支持。施工合同虽约定案涉工程须经承包人递交竣工结算报告及完整结算资料，但该约定与合同价款为固定总价之原则并不相悖，不能据此否认施工合同明确约定的固定总价结算原则。 本案争议焦点之二为爱家公司主张案涉工程价款支付条件尚未成就能否成立。案涉工程业已验收交付，施工合同约定“本工程竣工，甲乙双方完成本工程的最终结算后七个工作日内，甲方向乙方累计支付至本工程结算总价的95%”，系为双方确认爱家公司尚欠***工程款项数额的解决途径。但从双方竣工资料交接、款项给付、变更签证资料确认等事项均存在矛盾争议事实可见，双方难以自行完成结算，***作为实际施工人选择以诉讼方式确定工程价款并要求爱家公司履行工程款给付的处理方式符合法律规定，法院经审理确认爱家公司欠付***工程款数额后，可径行判令爱家公司履行给付工程款义务。施工合同约定“总承包人每次收款前须向发包人开具符合国家税法规定的增值税专用发票及符合发包人要求的请款材料并在开票后15个工作日内送达发包人”，也就是“先开票后付款”，但业已查***公司向爱家公司已交付部分金额的发票而爱家公司未给付对应工程款，爱家公司先行违约，且现尚须支付的工程款数额待诉讼确定，故判决爱家公司立即支付工程款于法有据；就确定的爱家公司立即应付工程款超出已开具发票未给付对应工程款金额部分，爱家公司仍有权主***公司或***提供对应金额的发票。 本案争议焦点之三为已付工程款数额应如何认定。1.关于爱家公司主张以房款抵付工程款1194652元。从爱家公司提举证据及鼎贝公司的**来看，***确就以7#2603号、7#3303室房屋抵付相应工程款事项与爱家公司进行磋商虽达成初步意向，但爱家公司未与鼎贝公司或***达成书面协议亦未办理过户登记手续，亦未实际交付所涉房屋，故双方就以房款抵付工程款协议未成立。爱家公司主张该1194652元应计入已付工程款理由不能成立，本院不予支持。2.关于水电费19608.35元。爱家公司提举的证据能够反映***就案涉工程产生电费3000元、水费13665.40元，但***主张其已向爱家公司支付部分水电费属实，对此爱家公司未予否认，仅认为与其主张的水电费用无关。爱家公司提举证据不能证明所涉水电费用***尚未支付，双方就水电费用应在对账后再行解决，本案对此不予处理。此外，双方对原判决认定的已付工程款数额9629926.67元未提出异议，本院予以确认。 综上，爱家公司应付工程款数额为3394799.39元[(固定总价14999816.68元-会议纪要决定扣除的400638.63元-未施工工程价款888940.09元）×95%-已付工程款9629926.67元]。 综上所述，爱家公司的合理上诉请求，予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，二审在补充查明相关事实基础上，依法据实予以调整。关于一、二审案件受理费负担问题，本院按照由败诉方负担原则予以确定，结合当事人已实际预付费用情况，兼顾结算便利的方式予以统筹处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2022）皖1802民初4414号民事判决第一、三项，即“一、确认被告宣城爱家置业开发有限公司与第三人***贝建设有限公司于2021年5月26日签订的《宣城爱家华城河西地块项目非展示区景观绿化工程施工合同》无效；三、驳回原告***的其他诉讼请求。” 二、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2022）皖1802民初4414号民事判决第二项为：上诉人宣城爱家置业开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人***工程款3394799.39元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46554元，保全费5000元，合计51554元，由上诉人宣城爱家置业开发有限公司负担31554元，被上诉人***负担20000元。二审案件受理费19254元，由上诉人宣城爱家置业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月十五日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……