潍坊中惠房地产开发有限公司、青岛西奥电梯工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁06民终7348号

上诉人(原审被告）：潍坊中惠房地产开发有限公司，住所地潍坊高新区玉清东街高新大厦**。

法定代表人：徐海敏，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：朱刚，济南历下德泉法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：青岛西奥电梯工程有限公司，住，住所地青岛市市**山东路**港澳大厦****/div>

法定代表人：何圣忠，总经理。

委托诉讼代理人：王**风，山东建林律师事务所律师。

上诉人潍坊中惠房地产开发有限公司因与被上诉人青岛西奥电梯工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初4017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人潍坊中惠房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人承担电梯维修损失111576元并赔偿违约金126400元；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人于2012年1月9日签订电梯安装合同后，被上诉人未按照合同约定进行电梯安装，直至2018年5月16日双方签订了协议书，约定上诉人支付电梯安装尾款及电梯更换配件款项，被上诉人负责重新进场进行电梯安装，并保证电梯安装质量合格，电梯安装合同继续履行。协议签订之后，被上诉人于2018年10月份完成电梯安装，2018年11月份经山东省特种设备检测研究院潍坊分院检验合格，但自2018年年底开始，涉案电梯就已经出现了严重质量问题，截至今日一直无法正常使用。2019年10月28日山东省特种设备检验研究院潍坊分院作出特种设备检验意见通知书，称涉案电梯经检验质量不合格。上诉人多次发函告知被上诉人电梯维修更换事宜，被上诉人一直未履行维修义务。一审法院仅对被上诉人完成电梯安装、取得特种设备登记证的事实予以查明，对于2018年11月之后电梯存在的质量问题的事实未进行审理查明，违反了法律的客观性与公平公正性，侵害了上诉人的合法权益。二、一审判决法律适用错误，上诉人不应承担违约责任。上诉人与被上诉人之间为加工承揽关系，依据双方签订的电梯安装合同中关于违约责任的约定，被上诉人所安装电梯2019年10月28日经山东特检院检测为不合格，其未履行电梯质量保证义务，应向上诉人支付合同总价款20%的违约金，共计126400元。被上诉人安装的电梯从2018年年底开始就存在严重质量问题，直至2019年10月28日山东特检院潍坊分院作出电梯检测不合格的报告，被上诉人一直未履行保修期内的维修义务，其行为已经构成了严重违约。在本案中存在违约行为的为被上诉人而非上诉人，一审法院判决上诉人承担违约责任于法无据。双方2018年5月16日签订的协议书中已经对电梯设备长期放置问题达成了共识，不存在任何过错问题。一审法院依据过错承担问题判决上诉人承担违约责任，缺乏事实与法律依据。三、一审法院无正当理由拒绝接收上诉人于庭后提交的补充证据，剥夺了上诉人的诉讼权利。一审中上诉人要求被上诉人承担上诉人另行委托其他电梯维修公司对电梯维修产生的费用损失，一审法官未予审查，上诉人在庭后于2020年8月10日通过EMS邮寄电梯维修产生的经济损失相关证据，一审法官无理由拒收材料反而在判决书中称上诉人对其主张的经济损失未提供证据予以证明，这明显与客观事实不符。

被上诉人青岛西奥电梯工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

青岛西奥电梯工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付电梯安装费316000元；2.判令被告支付配件更换人工费60000元；3.判令被告支付违约金44969.60元（以376000元为基数、自2019年1月13日起按日万分之四暂计至2019年11月8日）及自2019年11月9日起至实际给付之日止、仍按日万分之四计算的违约金。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和无异议的证据，一审法院认定事实如下：

2012年1月9日，原、被告签订《电梯安装合同》。该合同载明：被告系委托方、产品使用单位，原告系承揽方，项目名称为潍坊软件园·置城世贸中心；被告委托原告安装8台电梯，安装费合计632000元，原告承揽设备装卸、保管、安装、调试、报验、检测、验收、交付及保修内的维修、保养服务等工作；合同签订后，原告按照被告要求分批次安装电梯，原告需在被告发出该批次电梯安装通知后_日内安装调试完毕并经当地法定电梯检测部门检测验收合格颁发准用证的电梯交付被告使用(原告将全部技术资料交付被告即视为正式交付被告使用)；原告安装人员进场前十日内，被告预付原告该批次电梯安装费的50%，但原告应提前二十日书面通知被告付款；被告在原告安装调试完毕，并经当地法定电梯检测部门验收合格颁发准用证后交付被告使用且已将所有技术资料整理齐全交付被告后，七天内一次性付该批次电梯安装费的50%，原告向被告提供符合被告财务要求的税务发票；原告安装的电梯必须按国家GB7588-2003《电梯制造与安全规范》、GB50303-2002《建筑电气工程质量验收规范》、GB50310-2002《电梯工程施工质量验收规范》的标准(当速度

2018年4月27日，原、被告签订编号为No.XOPQ18-092的《配件购销协议》。该协议载明：协议附件载明的更换部件的配件费为676042.86元，人工费60000元，费用合计716042.86元，优惠至662000元。

2018年5月16日，原、被告签订《协议书》。该协议书载明：双方于2010年2月4日签订《电梯安装合同》、2012年1月9日签订的《G1G2座电梯安装合同》及XOPQ18-092《配件购销协议》，经协商达成如下协议：一、协议签订生效后，被告支付原告2010年2月4日签订电梯安装款余款190200元(电梯购货K2座安装合同)及2012年1月9日签订的电梯安装款50%余款计266000元(电梯购货合同G1G2，合同编号F8N4757/4764)，共计456200元。款项到原告账户后，原告应在7日内对已查封的世贸中心业主的2套房子给予解封；清除(2017)0602执175号、(2017)0602执174号的失信及将所有案件撤诉处理。如果被告未支付456200元，原告不予撤诉该案件。二、合同签订后被告支付XOPQ18-092《配件购销协议》的电梯配件款602000元，原告收到款项后3日内进场安装并配件采购。进场安装后50日内将全部电梯安装完成，达到调试、验收条件（配件进货周期以配件购销协议为准，安装总工期最长不能超过60天)。原告施工完毕后，电梯验收之前，被告配合原告做好电梯成品保护工作。圈梁间距超标的整改费用由被告承担，具体整改事项按照现场确定。协议签订后原双方2012年1月9日签订的《电梯安装合同》继续履行。因设备放置时间较长，部分未更换的部件在未通电测试的情况下无法确定是否能正常使用，如果损坏则该部分部件原告另行报价，被告承担费用，双方共同对此部分配件供货周期负责。若因此部分配件所产生的工期延误，视实际发生双方协商顺延工期。三、原告进场更换完毕后，后期50%的电梯安装款支付双方按照2012年1月9日签订的《电梯安装合同》执行。电梯验收合格后10日内，被告支付XOPQ18-092的配件购销协议的人工费60000元。

庭审中，原、被告均认可：1.关于2012年1月9日《电梯安装合同》，被告已支付先期50%的电梯安装款316000元，尚有后期50%的电梯安装款316000元（632000元×50%）未支付，即原告在本案中主张的电梯安装款；2.关于编号为No.XOPQ18-092的《配件购销协议》，被告已支付电梯配件款602000元，尚有人工费60000元未支付，即原告在本案中主张的人工费；3.2018年5月16日《协议书》第一条已履行完毕，第三条所涉内容就是原告在本案中主张的电梯安装款和人工费。

2018年10月、2018年11月，山东省特种设备检验研究院潍坊分院对原告为被告安装的8台电梯进行检验，该院出具的《有机房电梯监督检验报告》均载明检验结论为合格。

2018年12月4日，原、被告签订《完工确认单》。

2018年12月6日，原告将产品合格证主页、产品合格证附页、附件（①特种设备型式试验合格证②调试证明书③电梯整机型式试验合格证④特种设备制造许可证）、使用维护说明书、电气原理图、验收报告、锁梯钥匙、操纵盘钥匙交付被告，双方签订的《电梯及资料移交（潍坊中惠软件园）》载明“贵单位潍坊中惠软件园的8台电梯，免保期限为18个月，目前电梯运行正常。（设备质保以设备合同为准）此期间电梯售后服务工作由奥的斯机电电梯有限公司山东分公司负责”。

庭审中，被告为证明其主张，向法院提交：1.函件3份（其中6月10日函件含附件），证明原告安装的电梯在取得特种设备登记证后仍存在质量问题，无法正常使用，被告对此多次发函告知原告，原告均未予理睬；2.日期为2019年10月8日的函件1份（附电梯运行报告），证明截至2019年10月，原告安装的电梯仍存在电梯机械固件腐蚀、电器性能不稳定的情况，原告的安装存在问题；3.山东省特种设备检验研究院潍坊分院于2019年10月28日出具的特种设备检验意见通知书，证明原告安装的8部电梯年检均不合格；4.被告分别于2019年5月14日、2019年10月29日向原告发送的电梯配件更换明细报价单2份及被告于2019年11月4日向原告发送的函件1份，证明原告安装的8部电梯存在安装及质量问题，原告一直未到现场维修，被告需要另行委托其他电梯维修公司维修及更换固件。

原告质证称：原告确实收到该3份函件，但原告对函件内容均不认可，原告已向被告发送函件表明态度，原告安装的8台电梯已经山东省特种设备检验研究院潍坊分院验收合格，不存在质量问题；被告长期搁置电梯且未采取有效防护措施，以致电梯机械固件腐蚀、电器性能不稳定，这与原告的安装质量无关。对被告提交的证据2的真实性无法确认，该函件系案外人奥的斯机电电梯有限公司出具，且该函件无法证明原告的安装存在问题，函件所附电梯运行报告明确载明电梯搁置多年未作有效防护，各部件腐蚀损害影响安全运行，该过错所造成的后果应由被告自行承担，与原告的安装质量无关。对被告提交的证据3的真实性无异议，但该意见通知书无法看出与原告安装的8台电梯有关，也无法证明原告的安装存在问题。对被告提交的证据4中2019年5月14日报价单的真实性无法确认，这是案外人奥的斯机电电梯有限公司发给被告的，且其上载明电梯因搁置五年有余且搁置期间未作有效防护，以致机械部件腐蚀损害严重、电器部件性能不稳定，这均不是安装质量问题；对2019年10月29日报价单的真实性不予认可；对2019年11月4日函件的真实性无异议，但原告的安装不存在问题，函件内容与原告无关。

一审法院认为，原、被告签订的《电梯安装合同》、《配件购销协议》、《协议书》，形式要件完备，权利义务约定明确，系双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应系合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告为定作人，原告为承揽人，故本案案由应为承揽合同纠纷。履约中，原告为被告的潍坊软件园·置城世贸中心项目安装电梯8台，该8台电梯均经山东省特种设备检验研究院潍坊分院检验合格，原告业已将8台电梯交付被告使用，但被告至今欠付原告电梯安装费316000元、人工费60000元之事实清楚，被告对此应负清偿之责。关于原告主张违约金44969.60元（以376000元为基数、自2019年1月13日起按日万分之四暂计至2019年11月8日）及自2019年11月9日起至实际给付之日止、仍按日万分之四计算的违约金之诉讼请求。法院认为，原、被告于2012年1月9日签订的《电梯安装合同》约定“被告在原告安装调试完毕，并经当地法定电梯检测部门验收合格颁发准用证后交付被告使用且已将所有技术资料整理齐全交付被告后，七天内一次性付该批次电梯安装费的50%”；原、被告于2018年5月16日签订的《协议书》约定“原告进场更换完毕后，后期50%的电梯安装款支付双方按照2012年1月9日签订的《电梯安装合同》执行。电梯验收合格后10日内，被告支付XOPQ18-092的配件购销协议的人工费60000元”。本案中，原告安装的电梯于2018年11月经山东省特种设备检验研究院潍坊分院验收合格，原告于2018年12月6日将电梯技术资料交付被告，被告至今未向原告支付电梯安装款及人工费，已构成违约，故原告自2019年1月13日起主张违约金并无不当。关于原告依据《电梯安装合同》约定的违约金计算标准即日万分之四主张违约金，被告对此辩称计算标准过高并请求法院予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原告未就被告逾期付款造成的实际损失进行举证，故被告逾期付款造成的损失主要表现为利息损失。法院综合考虑作为守约方的原告的损失情况、作为违约方的被告的过错程度、尚欠款金额、双方约定的违约金标准及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，认为应以中国人民银行同期贷款利率的1.5倍之标准计算违约金为宜，故在违约金20783.41元（以376000元为基数、自2019年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至2019年8月19日为14856.71元；以376000元为基数、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至2019年11月20日为5926.70元）及自2019年11月21日起至实际给付之日止、仍按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的违约金的范围内支持原告的该项诉讼请求，超出部分予以驳回。关于被告的辩称，法院均不予采信，理由如下：第一，原告安装的8台电梯已于2018年11月经山东省特种设备检验研究院潍坊分院验收合格；第二，原、被告提供的证据可以证实涉案电梯在安装前搁置多年且未作有效防护措施，其过错不在原告；第三，原告仅是涉案电梯的安装单位，被告提供的证据不能证明山东省特种设备检验研究院潍坊分院于2019年10月28日出具的特种设备检验意见通知书载明的问题系原告安装所致；第四，被告对其主张的经济损失未提供证据予以证明。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十六条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决：一、限被告潍坊中惠房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内偿付原告青岛西奥电梯工程有限公司电梯安装费316000元、人工费60000元；二、限被告潍坊中惠房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告青岛西奥电梯工程有限公司违约金20783.41元（暂计至2019年11月20日）及自2019年11月21日起至实际给付之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的违约金；三、驳回原告青岛西奥电梯工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7615元，由原告青岛西奥电梯工程有限公司负担438元，由被告潍坊中惠房地产开发有限公司负担7177元。

二审中，上诉人提交合同、发票及收据，拟证实维修电梯产生的损失。经质证，对更换维修合同真实性无法确定，系案外人所签。即使该合同为真，该电梯合同附件工程报价及明细可看出案外人是对配件进行更换及维修，属于配件质量问题。其他收款收据等材料均是复印件，真实性无法确定，另一审法院已经在庭审中确定举证期限并释明逾期不举证上诉人应承担法律后果，根据民诉法司法解释第102条规定，对该证据不应采纳。EMS邮件已经拆封对其中内容不清楚，且没有回执。本院查明的其他案件事实与一审一致。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人与被上诉人签订电梯安装合同，约定由被上诉人对涉案电梯设备进行安装、调试、维修等工作，验收合格后上诉人支付剩余款项。根据庭审查明事实，涉案8台电梯已由被上诉人安装调试完毕，并于2018年11月经山东省特种设备检验研究院潍坊分院检验全部合格，可以认定被上诉人已按照合同约定履行安装义务，上诉人亦应依约足额支付安装费及人工费。现上诉人以涉案电梯存在问题为由拒付款项，但其提交的2019年年检通知书未明确指出被上诉人安装存在问题，因涉案电梯由上诉人自行采购，且于安装前长期搁置、未采取有效防护措施，上诉人未充分举证证实电梯出现故障系被上诉人安装不合格所致，其拒绝向被上诉人支付安装费及人工费，并主张不应承担违约责任，无事实和法律依据。另上诉人在一审时未就其主张的损失部分提出明确请求，亦未在举证期限内提交证据，一审对其抗辩理由未予采信，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7615元，由上诉人潍坊中惠房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　青

审判员　曹红岩

审判员　栾建伟

二〇二〇年十二月二十九日

书记员　王雪燕