某某与镇江创微工程建设管理有限公司、南京诚明建设咨询有限公司劳动争议再审复查与审判监督民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）苏审三民申字第00884号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：镇江创微工程建设管理有限公司。住所地：江苏省镇江市丹徒区爱民路绿之源小区21幢。

法定代表人：张旭，该公司总经理。

委托代理人：何明，江苏南昆仑律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南京诚明建设咨询有限公司。住所地：江苏省南京市雨花台区应天大街2号5楼。

法定代表人：梁伟，该公司董事长。

委托代理人：姜涛，江苏龙蟠律师事务所律师。

委托代理人：王海，江苏龙蟠律师事务所律师。

再审申请人**因与被申请人镇江创微工程建设管理有限公司（以下简称镇江创微公司）、南京诚明建设咨询有限公司（以下简称南京诚明公司）劳动争议一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2015）镇民终字第400号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称：（一）一、二审法院认定双方劳动关系解除日期为2011年11月20日，与**发出的解除劳动合同告知书中载明的截止日期不符，并且未对**因证件扣押待岗期间的工资损失作出认定，反而以**未提供待岗期间工资损失的证据为由，不支持**待岗期间工资损失的诉求，属认定事实不清，适用法律不当。（二）劳动合同约定实行不定时工时制度，同时又约定不得迟到早退，而**亦提供了考勤表证明其存在加班的事实，故一、二审法院以**未能提供加班事实的证据及**的工作性质具有不定时工作制的性质为由，驳回**要求支付加班费的诉求，属认定事实不清。（三）一、二审法院认定支付**4个月的双倍工资差额4万元错误，应当支付5个月双倍工资差额。对2010年10月28日之前三个月的双倍工资不予支持，依据不充分。（四）根据**发出的解除劳动合同告知书，劳动合同于2012年1月30日解除，劳动关系实际存续19个月，应当支付**2个月的经济补偿金。一、二审法院仅认定支付**一个半月的经济补偿金1.5万元，属认定事实不清。（五）因镇江创微公司挂靠在南京诚明公司名下经营，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条的规定，南京诚明公司理应承担连带赔偿责任。一、二审法院以**与南京诚明公司不存在事实劳动关系为由，判决南京诚明公司不承担连带责任，违背了法律规定。因此，**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

被申请人镇江创微公司提交意见称：（一）**发出的解除劳动合同告知书并没有载明解除劳动合同时间，镇江创微公司于2011年10月通知**待岗，**自此就未到公司上班，一、二审法院认定合同解除时间符合客观事实。（二）因劳动关系存续时间认定正确，**要求三个月的工资以及经济补偿金没有依据。（三）考勤表是**自行制作，劳动合同第四条约定实行不定时工时制度，实际工作当中也安排了年假，工资亦作了相应补偿，故**主张的加班费没有依据。（四）超过一个月没有签订合同的，支付双倍工资，一、二审判决认定双倍工资正确。（五）**要求南京诚明公司承担连带责任，没有法律依据。因此，请求依法驳回**的再审申请。

被申请人南京诚明公司提交意见称：同意镇江创微公司的意见。

本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定：”未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”本案中，镇江创微公司与南京诚明公司虽于2010年1月签订了《项目管理咨询服务协议书》，由南京诚明公司聘请镇江创微公司为其项目提供管理咨询及监理服务，但镇江创微公司并不具有上述第五条规定的三类情形，且江苏省镇江市中级人民法院于2014年6月18日作出（2014）镇民终字第0564号生效民事判决，已认定**与镇江创微公司存在劳动关系，故**与镇江创微公司发生劳动争议，要求南京诚明公司共同承担用人单位的责任，缺乏法律依据，一、二审对此不予支持，并无不当。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”本案中，**于2011年11月20日以”镇江创微公司与南京诚明公司克扣、拖欠**工资，侵害了**合法权益”为由向镇江创微公司发出解除合同告知书，一、二审判决据此认定**与镇江创微公司于2011年11月20日解除劳动合同，依据充分。劳动合同解除后，南京诚明公司将**相关证书返还给**，同时于2011年12月5日重新出具了解聘证明给**，故**主张镇江创微公司应支付2011年11月1日至2012年1月30日待岗期间的工资损失，没有事实和法律依据。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，**月工资标准为1万元，其与镇江创微公司的劳动关系存续期间为2010年7月至2011年11月，故一、二审判决镇江创微公司向**支付一个半月工资的经济补偿金1.5万元，依据充分。

《工资支付暂行规定》第十三条第一款、第四款规定：”用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”本案中，**与镇江创微公司中劳动合同”工作时间和休息休假”条款中约定：”甲方（镇江创微公司）安排乙方（**）的监理工作岗位，属于不定时工作制，双方依法执行不定时工作制规定。”虽然镇江创微公司在一、二审中未提供其实行不定时工作制已依法履行了审批手续，但是结合劳动合同的约定、**的岗位性质以及工作要求等因素，一、二审判决不支持**要求镇江创微公司支付加班工资的诉请，并无不当。

2010年7月至10月28日期间，实际用人单位镇江创微公司虽未与**签订劳动合同，但镇江创微公司代**与南京诚明公司签有劳动合同，且镇江创微公司向**发放了2010年7月至10月的工资，亦以南京诚明公司名义缴纳了**2010年8月至10月的社会保险，**作为劳动者的合法权益均得到了保障。因此，**以双方未签书面劳动合同为由要求镇江创微公司支付该期间的双倍工资差额，一、二审判决不予支持，并无不当。南京诚明公司于2010年10月28日向**出具了解除劳动合同的证明后，镇江创微公司直至2011年3月24日签订劳动合同。鉴于镇江创微公司与**在2010年10月28日至2011年3月24日期间未签订劳动合同，一、二审判决认定镇江创微公司应按月工资1万元的标准支付**4个月的双倍工资差额4万元，依据充分。

综上，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审　判　长　　杭　涛

代理审判员　　陈良俊

代理审判员　　张丽华

二〇一五年十二月三日

书　记　员　　孟　真