某某与镇江创微工程建设管理有限公司、南京诚明建设咨询有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）镇民终字第400号

上诉人（原审原告）**，待业。

被上诉人（原审被告）镇江创微工程建设管理有限公司，住所地镇江市丹徒区爱民路绿之源小区21幢。

法定代表人张旭，该公司总经理。

委托代理人何明，江苏南昆仑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南京诚明建设咨询有限公司，住所地南京市雨花台区应天大街2号5楼。

法定代表人梁伟，该公司董事长。

委托代理人姜涛，江苏苏延律师事务所律师。

委托代理人丁晓殊，江苏苏延律师事务所律师。

上诉人**因劳动争议纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2014）镇经民初字第01228号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人**、被上诉人镇江创微工程建设管理有限公司（以下简称镇江创微公司）的委托代理人何明到庭参加诉讼。被上诉人南京诚明建设咨询有限公司（以下简称南京诚明公司）经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审经审理查明：2010年1月，镇江创微公司与南京诚明公司签订项目管理咨询服务协议书，约定主要内容为：南京诚明公司聘请镇江创微公司为其项目提供管理咨询及监理服务，项目范围包括镇江明发锦锈银山、镇江新区轻纺园、宜兴兴和花园小区等；咨询服务期自2010年1月至2011年12月31日止，根据项目需要具体时间可作调整；镇江创微公司根据南京诚明公司的需要派遣相关服务人员提供全程咨询服务及建设施工过程中的监理事项，相关服务人员的资格证书注册在南京诚明公司，相关费用由镇江创微公司承担，南京诚明公司不与镇江创微公司派遣人员发生任何劳资关系。同年10月10日，镇江创微公司与南京诚明公司又针对镇江明发锦锈银山项目签订了一份补充协议，将该项目咨询服务期调整为“自2010年10月至2011年7月止”并补充了具体的咨询管理及相关服务费，其他权利义务的约定同前主合同。

2010年初，镇江创微公司以“南京诚明公司镇江办事处”名义通过监理英才网等网站发布招聘职位信息，注明联系人为张旭、联系地址为镇江新区大港东丰路16-6号，对职位要求需具有国家注册监理工程师、高级工程师职称以及担任过总监职务、工民建市政专业有丰富的工程监理经验并有独立完成大型项目经历的，保底年薪12万元。**据此应聘，镇江创微公司于2010年7月为其在当地工行开设了工资卡账户，**于2010年7月7日将注册监理工程师注册执业证书、监理工程师执业资格证书以及其他相关证书交由南京诚明公司，随后颁发的**监理证书载明注册单位为南京诚明公司。镇江创微公司工作人员后以**名义与南京诚明公司签订了一份书面劳动合同（以下简称南京劳动合同），载明**劳动期限自2010年8月21日至2013年8月20日、从事监理相关工作、月工资1400元。2010年10月5日，镇江创微公司又以**名义出具一份离职申请。南京诚明公司以该份离职申请为依据，于同年10月28日出具了与**解除劳动合同的证明，并在南京市劳动和社会保障局办理了**的失业备案手续。镇江创微公司向**发放了2010年7月至10月的工资，**2010年8月至10月期间的社会保险也以南京诚明公司名义缴纳。

2010年7月至2011年11月初，**被安排在镇江明发锦锈银山、镇江新区大港轻纺工业园项目上担任监理工程师。上述工地竖立的明示牌、张贴的监理组织机构图、总监理工程师职责等均署名为南京诚明公司，**也以南京诚明公司的总监理工程师身份签署工地会议纪要、工程验收签到表、设计方案报审表等相关文件。2010年7月至2011年9月，**月平均工资为7694元。

2011年3月24日，**与镇江创微公司签订一份书面劳动合同，约定主要内容为：1、双方签订的是无固定期限劳动合同；2、**从事工程监理工作，但根据工作需要，**工作岗位可以依法变动；3、**监理工作岗位采用不定时工作制；4、**聘用期为2年，**接受镇江创微公司的管理考核；5、**因工作原因不能享受节假日正常休息的，镇江创微公司可以安排调休；6、**拒不服从镇江创微公司工作安排的，镇江创微公司有权对**进行待岗处理，**在待岗期间仅享有镇江市最低生活保障，如**连续待岗1个月，双方自动解除本劳动合同；7、公司的规章制度作为补充条款的延续。

2011年10月中下旬，镇江创微公司口头通知**工作岗位变动，**不同意变动工作，镇江创微公司通知**待岗。**于2011年11月初离开镇江创微公司。2011年11月20日，镇江创微公司收到**的解除合同告知书，该告知书载明，因镇江创微公司与南京诚明公司克扣、拖欠**工资，侵害了**合法权益，**决定与公司解除劳动合同关系（劳动合同解除截止日期为基础，本人相关证件返还本人且为本人办理完毕注册监理工程师转注册手续之后，并要求公司5日内为其补发克扣、拖欠的工资并按规定为其补足欠缴的各项社会保险）。

2011年11月16日，**作为申请人向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会对镇江创微公司、南京诚明公司提起仲裁申请。由于该仲裁委未在规定时间内作出受理，**向南京市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼区法院）起诉。期间，因**向南京市劳动监察大队等部门反映相关问题，南京诚明公司将**的相关证书返还给**，同时于2011年12月5日重新出具了解聘证明给**，主要内容为：**因工作调动，现已解除与南京诚明公司的劳动合同关系。**后将该解聘证明交由上海同建工程监理咨询有限责任公司保存，并将注册监理工程师注册执业证书、监理工程师执业资格证书转到其他公司。2012年3月14日，**向鼓楼区法院申请撤诉。同年3月16日，**又向新区仲裁委申请劳动争议仲裁，新区仲裁委于同年3月22日以未在法定时效5日内作出受理决定向**出具了证明，**向原审法院提起诉讼。原审法院认定**与南京诚明公司不存在劳动关系，**在原审法院释明后仍坚持要求南京诚明公司承担责任。2013年12月18日，原审法院作出（2013）镇经民初字第1215号民事判决书，驳回**诉讼请求。**不服提起上诉后，镇江市中级人民法院驳回上诉，维持原判。后**以与镇江创微公司存在劳动关系为由，经过仲裁前置程序，再次诉至法院。

原审法院认为：关于劳动合同关系主体问题。已有生效判决认定**与镇江创微公司存在劳动关系，予以确认。**认为镇江创微公司与南京诚明公司为挂靠关系应承担连带责任，缺乏依据，不予支持。

关于工资标准问题。镇江创微公司在网站发布招聘职位信息注明**职位保底年薪12万元，且**于2010年7月确领取过月工资1万元。镇江创微公司与南京诚明公司在仲裁期间亦认可**月平均工资1万元，应综合认定**的月工资标准为1万元。

关于拖欠工资问题。**2011年10月份工资未发放，2011年1月至9月工资合计66955元。镇江创微公司应支付给**2011年10月份工资1万元而拖欠未付；镇江创微公司应支付给**2011年1月至9月工资9万元而克扣**23045元未付。**要求镇江创微公司支付拖欠及克扣工资共计33045元，予以支持。

关于经济补偿金问题。**以镇江创微公司拖欠、克扣**工资为由解除合同，符合法律规定。2011年11月20日，镇江创微公司收到**的解除合同告知书。认定**与镇江创微公司劳动合同关系于2011年11月20日解除，镇江创微公司应支付**经济补偿金1.5万元。

关于未签劳动合同双倍工资问题。2010年7月至10月28日，虽然实际用人单位镇江创微公司与**未签订劳动合同，但镇江创微公司代**与南京诚明公司签有劳动合同。镇江创微公司向**发放了2010年7月至10月的工资，**2010年8月至10月期间的社会保险也以南京诚明公司名义缴纳。**作为劳动者的合法权益均得到了保障。2010年10月28日，南京诚明公司向**出具了与**解除劳动合同的证明，并在南京市劳动和社会保障局办理了**的失业备案手续后，直至2011年3月24日，**与镇江创微公司签订劳动合同。2010年10月28日至2011年3月24日期间，镇江创微公司未与**签订劳动合同，**主张2011年3月24日前9个月双倍工资，部分支持。镇江创微公司应按月工资1万元乘以4个月支付给**双倍工资4万元。

关于加班工资问题。**未能提供有关加班的证据，**诉称未及时足额支付加班工资，缺乏依据，不予支持。

关于工资损失问题。**主张镇江创微公司与南京诚明公司共同赔偿自2011年11月1日起至2013年3月24日工资损失17万元，无事实和法律依据，不予支持。

据此判决：一、**与镇江创微工程建设管理有限公司劳动合同于2011年11月20日解除。二、镇江创微工程建设管理有限公司于判决生效后十日内支付**拖欠及克扣工资33045元。三、镇江创微工程建设管理有限公司于判决生效后十日内支付**经济补偿金1.5万元。四、镇江创微工程建设管理有限公司于判决生效后十日内支付**未签劳动合同双倍工资4万元。五、驳回**其他诉讼请求。

宣判后，上诉人**不服上述判决，向本院提起上诉要求改判两被上诉人支付下列费用：1、赔偿违法解除劳动合同工资损失17万元（2011年11月1日至2013年3月23日）；2、支付克扣工资34000元（2011年1月至2011年10月）；3、支付加班工资84640元（2010年7月至2011年10月）；4、支付未签订书面劳动合同双倍工资127360元（2011年3月24日前8个月，每月15290元）；5、支付待岗（解除）劳动合同2个月的经济补偿金30580元及赔偿金61160元。

被上诉人镇江创微公司认为**的上诉缺乏事实和法律依据。原审判决应予维持。

被上诉人南京诚明公司未参加本案的二审诉讼活动。

本院查明的事实与原审相同。

本院认为：根据本院生效判决确定的事实，**与镇江创微公司存在劳动关系，双方发生争议后，应当由镇江创微公司承担用人单位的义务。**要求镇江创微公司与南京诚明公司共同承担给付责任，缺乏法律依据，不予支持。

关于赔偿违法解除劳动合同工资损失17万元问题，**要求赔偿2011年11月1日至2013年3月23日期间的工资损失，但未能举证在该期间内其因劳动合同被解除而造成损失的事实，该请求缺乏事实依据，本院不予支持。

关于支付克扣工资34000元问题，原审判决已经对2011年1月至2011年10月间镇江创微公司克扣**的工资进行处理，该请求已经得到支持，**在上诉中再次主张，本院不予理涉。

关于支付加班工资84640元问题，**未能举证其工作中存在加班的证据，该请求缺乏事实依据。同时，**监理工程师的工作性质具有不定时工作制的性质，完全按照标准工时支付加班费存在明显不合理性。本院对此请求也不予支持。

关于支付未签订书面劳动合同双倍工资127360元问题，2010年10月28日，南京诚明公司向**出具了解除劳动合同证明，至2011年3月24日间，**与镇江创微公司未签订书面劳动合同，原审对此期间的双倍工资问题已经予以支持。至于2010年10月28日前未签订书面劳动合同双倍工资问题，镇江创微公司因某种原因代替**与南京诚明公司签订了劳动合同，**处于有书面劳动合同的状态中，其主张该期间未签订书面劳动合同双倍工资本院不予支持。

关于支付待岗（解除）劳动合同2个月的经济补偿金30580元及赔偿金61160元问题，该请求属于**在上诉中增加的请求，且无法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人**的上诉理由不能成立，原审判决并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李守斌

代理审判员　　朱云云

代理审判员　　王殿祥

二〇一五年五月四日

书　记　员　　蔡文慧