***、***中建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁11民终609号 上诉人（原审被告）：***，男，1986年1月6日出生，汉族，居民，住***。 委托诉讼代理人：***，山东莲信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:***中建设工程有限公司，住所地日照经济技术开发区上海路556号，统一社会信用代码91371102MA3Q820J0M。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东元亭律师事务所律师。 原审被告：**，男，1982年3月28日出生，汉族，居民，住***。 原审被告：山东**建筑工程有限公司，住所地***于里镇川里村458号，统一社会信用代码91371121MA3UUDJR0X。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 原审被告：***恒江建设有限公司，住所地***人民路26号，统一社会信用代码91371121MA3C5W980L。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***因与被上诉人***中建设工程有限公司（以下***中公司）及原审被告**、山东**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、***恒江建设有限公司（以下简称恒江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***人民法院（2022）鲁1121民初2777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回晟中公司对***的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼***中公司或**承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定***与**共同将工程分包给晟中公司无事实依据。一审一方面认定2021年11月17日**与晟中公司签订《温室大棚承揽合同》，与晟中公司建立合同关系的主体系**，一方面又以晟中公司因开具20万元发票给恒江公司，***指示恒江公司**中公司付款，***未明确解释同**的关系为由，认为***对案涉工程享有利益，认定***为共同付款义务主体。一审上述认定既自我矛盾，又无事实依据。晟中公司开具20万元发票时间是2021年11月15日，其和**签订合同时间是2021年11月17日，恒江公司根据发票付款在晟中公司同**签订合同之前。一审将巨额付款义务枉加给***明显不当。二、晟中公司在整个过程中从未与***达成过任何合意，其与**之间的合同如何签订、履行均与***无关。***在**公司分包工程过程中，代表该公司进行管理，***与**并无任何关系。晟中公司在(2022)鲁1121民初1564号案件中明确自认工作成果直接向**交付，晟中公司的实际控制人***在2022年3月2日与***的通话中，明确认可与***无关，晟中公司在该案中均自认是**将工程转包给晟中公司。晟中公司提供的承揽合同，合同相对方为**与晟中公司。上述证据均证实晟中公司主张的工程款与***无关。***不是晟中公司所主张的工程发包人，一审将***认定为晟中公司所主张的工程发包人，既缺乏事实根据，又无法律依据。三、晟中公司未提供工程签证、验收、结算方面的证据以证**中公司与**的合同履行情况，一审对于工程款项的认定缺乏依据。 晟中公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。案涉工程是政府补贴工程，发包方为***石场乡政府，总承包方为恒江公司，恒江公司承包工程后又整体转包给了**公司，实际上是***和**挂靠**公司从恒江公司将工程整体转包。***和**转包工程后，又将一部分工程分包给了晟中公司。恒江公司的财务人员在通话中也**工程包给了***，晟中公司无权向恒江公司要钱，只能向***要钱。恒江公司支付的工程款小部分转给了**公司，大部分转给了***指定的其他公司，且转款记录中均备注是***的工程款，***在通话录音中也明**合同跟***签和跟**签没有区别。基于上述情况认定工程是由***和**共同承包，二人承担共同**中公司支付工程款的义务，具有事实和法律依据。 **公司提交书面意见述称，**公司不存在出借资质给***的事实，***系**公司委派负责与恒江公司对接处理业务并负责项目的管理人员，虽然分包合同中有***的签字，但其系代表**公司办理业务，合同也是恒江公司与**公司协商而定。恒江公司依据发票公对公付给晟中公司等其他单位，系基于恒江公司与**公司合同约定，一审法院认为系***指示不正确，即使***通知或要求恒江公司付款，也是因为分包合同的约定，***是代表**公司通知，其不应当自案涉工程中获得**公司应付劳动报酬之外的其他利益，一审关于***、**对**公司分包工程享有利益的认定错误且无事实依据。 恒江公司提交书面意见述称，恒江公司已按约定付清工程款，恒江公司是根据合同约定及发票付款。整个款项的支付只有2021年11月1日因恒江公司财务人员被隔离无法公对公打款，经**公司同意，恒江公司法定代表人才自个人账户垫付至**公司业务负责人***账户。恒江公司不认可***系借用资质。分包合同系恒江公司起草，为了防止***经办的业务**公司不认可，起草时备注了经办人员***。恒江公司给**中公司的20万元，系基于恒江公司与**公司分包合同约定，按照**公司提供的发票付款，恒江公司不接受***个人指示的付款。恒江公司除了依据**公司提供的发票**中公司账户转账20万元外，与晟中公司无其他业务关系。 晟中公司向一审法院起诉请求：1.判令**、***、**公司、恒江公司支付工程款45万元及利息；2.诉讼费由**、***、**公司、恒江公司承担。 一审法院认定事实：2021年9月28日，恒江公司与***石场乡人民政府签订《***石场乡2021年林蛙养殖大棚项目施工合同》，约定项目内容为大棚建设，承包范围为总承包，成交价218.5万元。当日，***以**公司的名义与恒江公司签订工程分包合同，约定由**公司对上述项目中的部分建筑工程进行分包，工程造价为200万元，上下浮动不超过2%。2021年11月17日，**与晟中公司签订《温室大棚承揽合同》，约定**中公司建设纹络玻璃温室大棚一个，面积为884平方米，单价为791.86元/平方米，总价格为70万元，合同附有建设内容明细表。案涉大棚项目由恒江公司进行了三通一平的基础施工，晟中公司进行了地上大棚的施工。恒江公司已经取得了工程价款（质保金尚未退还），并按照***的指示向包括晟中公司、***在内的7家公司或个人付款201.7万元，完成对**公司（***）的全部付款义务。晟中公司就案涉工程经***指示从恒江公司获得工程款20万元，从**处获得5万元，剩余工程价款45万元未获支付，遂诉至法院。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中,案涉大棚建设项目石场乡人民政府发包给恒江公司,恒江公司又将部分建筑工程分包给**公司,***与**公司形成借用资质的关系，***、**又将其中价款为70万元的主体部分分包给晟中公司；石场乡人民政府已经按照合同约定将价款支付给了恒江公司，恒江公司已经按照与**公司、***合同约定以及后者的指示将款项进行了全额支付；与晟中公司签订合同的主体为**，并非**公司，因此，恒江公司、**公司在本案中不应承担付款义务；但将案涉工程分包给晟中公司的合同一方主体为**，庭审中***对其与**的关系并未作出明确解释，但基于**与晟中公司签订合同并支付5万元工程款，***指示恒江公司**中公司付款20万元等行为，可以认定两人对案涉工程均享有利益，应当为共同的付款义务主体。晟中公司应当获得支付的70万元价款中尚有45万元未获支付，**、***应当共同进行支付。在**与晟中公司签订的分包合同中约定了验收程序及付款进度，**中公司并未提供证据证实案涉工程的验收时间，因此，对欠付的工程款的利息可以自起诉之日计算至实际付清之日；关于利息计算标准，虽然合同约定为月息1%，**中公司在庭审中主张按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，属于对自己权利的正确行使，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、***、**于判决生效之日起十日内**中公司支付工程款45万元及利息（利息以45万元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自起诉之日计算至实际付清之日）；二、驳回晟中公司的其他诉讼请求。案件受理费8050元，由***、**负担。 二审中，***提交如下证据：1.（2022）鲁1121民初1564号案件庭审笔录第一页、第五页，结合一审庭审笔录第一页、第三页，拟证明***为晟中公司实际控制人。2.2022年3月20日***与***的通话录音光盘及文字材料，拟证明：1.***明确认可其与**的债权债务与***（包括**公司、恒江公司）无关，与晟中公司在（2022）鲁1121民初1564号案件中明确自认工作成果直接向**交付互相印证；2.一审存在严重违法违纪行为。晟中公司质证认为，对证据1真实性和证明目的无异议，***当时是公司的实际控制人。对证据2录音真实性无异议，但对证明内容和目的有异议，录音反而证明***自始至终认为***是恒江公司的副总，代表了恒江公司，所以晟中公司在（2022）鲁1121民初1564号案件中起诉了石场乡政府、恒江公司和**，而没有起诉***，后来***才知道恒江公司跟***和**没有任何关系；关于关系案的问题，完全是***吹牛。 二审查明：因与**公司（***）就案涉大棚分包项目恒江公司的付款情况如下：日照市欧月劳务工程有限公司30万元、***笃勇机械设备有限公司54.7万元、**公司65万元、山东莲家建设有限公司17万元、*****建筑施工队15万元、晟中公司20万元、***25万元，付款共计201.7261万元。其中，恒江公司在向日照市欧月劳务工程有限公司、***笃勇机械设备有限公司、山东莲家建设有限公司的汇款中均备注为“***林蛙工程款”。2022年3月22日**公司、***出具付款（结算）明细，对上述付款情况予以确认。 本案一审中，为证明案涉工程系***以**公司名义转包、***与**系共同承包以及晟中公司实际施工价款等主张，晟中公司提交通话录音9份。经质证，***、**公司、恒江公司对***的通话录音真实性无异议，对**和恒江公司会计的录音真实性无法确认。其中，在2021年9月27日9时37分左右***（以下简称苑）与晟中公司实际控制人***（以下简称唐）的通话中，二人对话主要内容如下，苑：“那个预埋件你做的怎么样了？”唐：“预埋件做好了，我这边过去签合同怎么着？”苑：“签合同还不行，还得几天。”苑：“一块给做着，你先把预埋件给发来，点都打完了，好打圈梁了。”唐：“公示完了，咱双方之间签不就行了吗？”苑：“流程还没走完，党委那边还没签完合同，怎么和你签？”在9月27日17时44分左右***与***的通话中，***询问***合同签订情况，***回复：“明天程序才能走完。”唐：“不行我明天先跟你签上，你不后天要打那什么，这边预埋件都做好了。”苑：“做好了你先把预埋件拉来，你愿意签，你来我和你签，也无所谓。”唐：“那明天下午吧，明天下午你差不多跟他们那边能签上的话，我明天下午过去。”苑：“明天看看情况再和你说，你明天来也行，你愿早来签，你就来签。我和你签倒无所谓，都好说。”在9月29日10时7分左右***与***的通话中，苑：“签合同公司是没法签啊。”“我只能使个人的名义，我跟你签份协议，到时候合同签完再补。”“你不会先弄着吗？先送着预埋件，别的先不弄。”唐：“于总那意思要签完合同干。”苑：“党委还没签合同，怎么跟你签？”“我没签合同我不一样干？” 就***与**公司之间的关系以及**的施工情况，***二审中**：“我负责在那边（案涉工程）干活，**公司承包的工程部分是我来负责干活和管理，有一部分是**干的，他给我提供材料，因为**是养殖场的老板。”（问：**干的工程是**公司让他干的，还是你让他干的？）“是党委让（**）干的，**干的这一部分是包含在**公司承包的合同里边的。”（问：**干的工程谁负责验收？谁负责现场管理？他干的哪一部分工程？）“这些要问**。”（问：你们干的是哪一部分？）“**给公司供应了部分材料，撑棚的活是他干的，有人工，有供料。**干的这一部分工程我们给他工程款了，给了多少钱忘了，需要回去看看。”（问：你刚才****干的工程在**公司的承包范围之内，你们对**干工程有没有提出异议？）“他是厂子的老板，我们提了也白搭。” 二审中，晟中公司于2023年3月30日向本院申请财产保全，请求网络查询并查封被申请人***、**名下50万元银行存款或其他同等价值的财产，并向本院提供担保。本院于2023年4月3日作出（2023）鲁11民终609号民事裁定书，查控财产如下：一、查封不动产情况：1.查封被申请人***名下位于***金沙路东侧1号楼东4**1层东户（原户号106）莲房权证城区字第2××6号不动产（不动产**号：371121101124ＧＢ00126Ｆ00020021、371121101124ＧＢ00126Ｆ00020119），面积71.37平方米，附带其他面积23.33平方米，抵押金额16万元；存在共有产权人。2.查封被申请人***名下位于***城关解放路150号安顺花园××＃（3）502鲁（2020）***不动产权第0××4号不动产（不动产**号：371121101124ＧＢ00052Ｆ00100004、371121101124ＧＢ00052Ｆ00100005），面积76.68平方米，附带其他面积21.42平方米，抵押金额51.81万元。二、网络冻结银行存款情况：经网络查询并于2023年4月7日拟冻结被申请人**在中国银行五莲***支行2377××××7450账户内存款50万元，账户内有存款7108.71元，但已被其他法院在先冻结。晟中公司支出保全费3020元。 本院经二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、***与**公司是否存在借用资质的关系；二、***是否应对**的欠付款承担共同付款责任。 关于***与**公司是否存在借用资质的关系问题。根据恒江公司与**公司签订的《工程分包合同书》、**公司与***出具的付款（结算）明细以及恒江公司在付款中备注***林蛙工程款等证据及事实，能够证明***以**公司的名义与恒江公司签订分包合同，并负责该项目的实际施工管理、结算及工程款的支取等，双方之间符合借用资质的特征。对于***借用**公司资质，双方之间系挂靠关系的事实，本院予以认定。 关于***是否应对**的欠付款承担付款责任问题。首先，***认可案涉养殖大棚**施工的部分包含在**公司（***）分包合同范围内，其虽主张系石场乡政府让**参与施工，但未提交证据证明，亦未举证证明其对**参与施工提出过异议，故对***该主张本院不予采信。其次，对于**就案涉工程的施工范围、管理、验收以及***与**的关系，***均未作出明确**，案涉工程系***以**公司的名义分包，***负责该项目的实际施工管理、结算及工程款的支取等，其作为享有施工支配权、控制工程资料的分包人，属于实际控制证据的一方，然***拒绝提供且未作出合理解释，应当承担不利后果。再次，案涉大棚已交付使用，恒江公司已经取得工程价款并按照***的指示**中公司、***等7家公司或个人付款201.7万元，已完成对***的全部付款义务，***对案涉工程已经取得相关施工利益。***主张**施工的项目其已经支付工程款，但未向法庭明确向**支付工程款的方式、数额等情况，不能证明其与**已结算完毕。第四，根据***与晟中公司实际控制人***的通话录音，***亦实际对晟中公司的供货等行为作出指示，且多次表达可以与晟中公司签订合同的意思表示，可以证**中公司实际进行了相关施工，***对晟中公司的施工知情。***虽主**中公司未提供与**验收、结算等方面的证据，但***亦未举证证明该项工程系由他人施工完成，因此对***该主张本院不予采纳。综合上述分析，***对案涉工程享有施工支配权，并在工程款结算及支付上具有主导地位，在***已取得案涉工程施工利益，且未能对其与**之间关系作出合理解释的情况下，其应当承担不利后果。一审判决***对**的欠付款承担共同付款责任，并无不当。 ***关于一审存在违法违纪行为的主张，不属于本案审理范围，本案不予审查处理。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元、保全费3020元，均由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　红 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年七月二十四日 法官助理　　刘　娜 书 记 员　　高　琼