中唐通信服务有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川34民终918号

上诉人（原审原告）：中唐通信服务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区晋阳路171号12栋1楼13号，统一社会信用代码91510000551002651B。

法定代表人：唐燕君，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：郑森，四川朗晟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年6月6日，汉族，四川省丹巴县人，居民，住四川省丹巴县。

委托诉讼代理人（特别授权）：盛林，四川谦亨律师事务所律师。

上诉人中唐通信服务有限公司（以下简称为中唐公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2021）川3401民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中唐公司上诉请求：1.请求二审法院查清事实后撤销(2021)川3401民初85号民事判决，并依法改判支持上诉人一审诉请；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:中唐公司为凉山铁塔、凉山移动分公司项下工程总承包人,在建设工程过程中,将部分劳务分包给泸州大华聚力建筑劳务有限公司(以下简称大华公司),大华公司在未经中唐公司同意的情况下,将部分劳务违法分包给***施工建设。2018年,***为索取劳务费,与中唐公司、大华公司发生纠纷,后经成华区派出所调解,三方达成调解协议,协议明确了***施工工程量、工程地点、工程总价、支付方式、质保责任等内容。协议签订后,中唐公司前期按期支付了工程费用,***收到款项后,带领工人撤离工地现场。随后业主方凉山铁塔、凉山移动向中唐公司发送了工地现场情况说明以及监理单位的整改通知,中唐公司遂要求***依约承担质保责任,多次电话通知后***仍置之不理,引发纠纷。一、一审法院查明事实不清。1.《调解协议》中约定:***所得劳务款并非最终的结算金额,最终的结算全额以业主方认可完成的工程量为准。虽然协议第三条约定了差额由大华劳务和谢安运承担的条款,但该条款仅仅是对***施工工程量是否真实的备注说明,中唐公司现对协议附带的***施工点位以及工程结算单价并无异议,并且现已将调解协议约定中***所涉及承包施工项目所有劳务总款支付完毕,至此双方虽未签订建设工程合同,但明确建立了民事法律关系。中唐公司现向***提起诉讼,是基于调解协议第五条明确约定,***承诺所建的所有工程质量按照国家标准及行业规范承担质保责任。***既是该协议的合同相对人,也是实际施工人以及最终获利人,该协议项下的劳务总款所囊括的项目点位出现各种问题,***收到款项后,理应按照合同约定承担相应的质保责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定,因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，***主体适格。3.根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定,电气管线、装修工程的最低保修期限为两年。现***所涉及的工程仍未竣工验收,即使以调解协议签订期2018年2月6日起算,业主方和监理单位也在最低保修期内提出了整改通知,***在明知自身施工有问题的情况下,未依约进行质保维修,应当承担相应的民事责任。案涉项目出现问题,部分整改通知产生于2019年8月4日之后,一审法院认定事实不清。二、中唐公司提交的证据真实、准确、合法有效,形成完整的证据链证明自身诉请。一审法院适用法律错误,对案涉工程是否整改的举证责任应当由被上诉人承担。***代理律师在庭审质证过程中对移动公司出示的项目整改通知明确表示知情:对于铁塔项下工程,代理人详细查阅之前涉案庭审笔录,***同样知情昭觉铁塔项目存在大量未建和整改问题,上述情况***均未提交证据证明***安排工人对上述项目进行了质保维护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定,***作为承包人和实际施工人建设工程项目竣工验收不合格的,所要求工程价款不应得到支持,同理,已获得的价款也应当扣除并返还。1.铁塔公司项下工程站点,中唐公司以调解协议附带结算单为准,对***所涉项目逐一核对并编号,准确核实出***项下施工站点,其中存在12个站点未建;2个站点不达标需重建;1个站点属于重复建设,已取消:19个站点存在严重问题,需整改。以上不合格工程,均有凉山移动分公司发函以及监理公司签字盖章,不存在任何弄虚作假行为。整改不合格站点,实际整改开销费用还要大于新建费用,中唐公司也是参照调解协议附带结算表工程单价计算,不存在虚高行为。针对***检测不合格的工程站点,中唐公司另行指派班组整改维护,通过转账支付完毕整改费用。2.涉及吉吉拖格等人200000.00元垫付劳务工资,是在昭觉县劳动局主持下支付,中唐公司提交的证据明确证明了该事实的真实性。在之前的调解协议中中唐公司也明确提出了存在该笔费用,但最终劳务结算仍未扣除该笔费用,***对于该笔200000.00元劳务费属于重复获利,应当退还。综上所诉,依法判为所请。

***辩称：1.上诉人在上诉人所说的事实与客观事实不符，被上诉人收到与案涉工程有关的款项均为劳务费，被上诉人与上诉人以及泸州大华之间没有具体的质量保证约定，没有对质保范围进行约定；2.上诉人将质量问题与未完成的工程量混为一谈，上诉人诉称被上诉人的劳务出现问题，但在一审庭审中从未举证证明被上诉人哪一个劳务出现问题；3.被上诉人所做的劳务是否引起了工程质量问题，上诉人从未告知过被上诉人，即使是案涉工程存在质量问题，也不一定是被上诉人所做的劳务不合格造成，还存在其他的原因；4.被上诉人所做的劳务引起了工程质量问题，也应该是上诉人通知被上诉人来整改，而不是由上诉人另行找人整改，被上诉人找其他人整改的工程量及费用，被上诉人不予认可也拒绝承担该费用；5.吉吉拖格等人200000.00元劳务工资，是独立于调解协议的，上诉人先行支付吉吉拖格等人200000.00元劳务工资后，再签订的调解协议，调解协议的劳务费与吉吉拖格等人无关，上诉人如果认为超付了吉吉拖格等人工资应当另行起诉吉吉拖格等人或依据调解协议起诉大华公司。综上所诉，被上诉人认为一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

中唐公司向一审法院起诉请求：1.判令***向中唐公司支付工程整改费1305796.00元；2.由***承担本案案件受理费。庭审中变更第一项诉讼请求为：判令***向中唐公司支付工程整改费1306074.00元。

一审法院认定事实：2016年，铁塔凉山分公司将基站建设工程发包给中唐公司，施工内容包括基础工程、机房、围墙、地网、市电引入工程等，中唐公司将案涉工程转包给大华公司，大华公司又将案涉工程分包给***、母清安等人，2018年2月6日，中唐公司作为甲方，大华公司作为乙方，***作为丙方，母清安作为丁方，在成都市人民北路派出所经协商达成《调解协议》，其中约定：1.谢安运代表乙方对丙方、丁方劳务班组工人的工程量单和金额（附工程量清单）签字认可，对丙方的劳务费5220000.00元由甲方先行代乙方垫付2000000.00元，在2018年4月30日前支付220000.00元，在2018年5月30日前支付1500000.00元，在2018年8月30日前支付1500000.00元；2.本协议第一条所述款项并非甲方与乙方最终结算金额，最终结算金额根据甲乙双方合同约定，以业主方认可的乙方实际完成的全部工程量，第一条所述款项仅限于处理丙方、丁方所涉及的工程量和工程款，甲方付丙方、丁方的款项属于代乙方垫付；3.鉴于上述事实及相关证明材料，谢安运及其代表的大华劳务需对其签署的所有文件承担法律责任。在中唐建设和大华劳务进行最终结算以后，若中唐建设需要向大华劳务支付的劳务费用小于中唐建设向劳务人员垫付的劳务费用，则差额部分需由谢安运及大华劳务向中唐建设支付；4.丙方、丁方承诺向中唐建设提供其所承建的所有工作量清单，并确保日后不得由其他人再次在任何时间、任何地点、以任何方式针对附件所附工程量清单所涉及的工程款主张权利和提起任何纠纷；5.丙方、丁方承诺对所承建的所有工程质量按照国家标准及行业规范承担质保责任；6.该调解为一次性调解，四方不得以任何借口挑起纠纷；7.经调解，四方无争议，调解协议自签字后生效。中唐公司法定代表人唐燕君、大华公司代理人谢安运、***及其班组代表人员、母清安在该调解协议上签字捺印。2018年2月12日，中唐公司以银行汇款的方式向***支付劳务费2000000.00元。2018年1月5日至2019年5月7日期间，因基站站点存在安全质量问题，基站项目监理机构向中唐公司、四川高煌建设工程有限公司发出监理通知单，要求中唐公司、四川高煌建设工程有限公司对未按施工方案施工存在的重大安全隐患进行整改，中唐公司支付李伟、杨东、肖军等人整改、重建费用1106074.36元，2018年1月17日预付吉吉拖格等人劳务费200000.00元。另查明，因中唐公司及大华公司未按《调解协议》约定履行义务，***于2019年8月4日以建设工程施工合同纠纷为由向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2019）川3401民初3915号民事判决，判决后，大华公司、中唐公司提起上诉，凉山彝族自治州中级人民法院作出（2020）川34民终97号民事判决书，判决：一、维持西昌市人民法院（2019）川3401民初3915号民事判决第二项；二、变更泸州大华聚力建筑劳务有限公司、中唐通信服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付3200000元，并以3200000元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息、自2019年8月20日起至付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计付利息。

一审法院认为，中唐公司在铁塔凉山分公司处承包基站建设工程后，将基站建设工程转包给案外人大华公司，大华公司又将基站建设工程分包给***、案外人母清安等人，2018年2月6日，中唐公司、案外人大华公司、***、案外人母清安达成《调解协议》，该《调解协议》的效力已经生效法律文书予以确认，***施工的工程已以《调解协议》方式结算。本案中，中唐公司诉称在调解协议履行过程中，因业主方验收时发现***所完成工程存在诸多质量问题需要整改，要求***支付工程整改费1306074.00元。首先，《调解协议》约定由中唐公司代案外人大华公司垫付***工程劳务费5220000.00元，系处理***所涉及的工程量和工程款，中唐公司与***之间无基站建设工程合同关系；其次，基站项目监理机构于2018年1月5日至2019年5月7日期间发出监理通知单，要求中唐公司等对未按施工方案施工存在的重大安全隐患进行整改，2019年8月4日，***提起诉讼，要求中唐公司、案外人大华公司支付《调解协议》约定款项时，整改费1106074.36.00元、预付吉吉拖格等人劳务费200000.00元已经发生，中唐公司未主张；第三，《调解协议》约定，中唐公司和大华公司进行最终结算以后，若中唐公司需要向大华公司支付的劳务费用小于中唐公司向劳务人员垫付的劳务费用，则差额部分需由谢安运及大华公司向中唐公司支付，即中唐公司垫付款项如出现差额，可与大华公司依法结算，并按《调解协议》约定另行主张权利；第四，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其诉讼主张应提供证据予以证明，未提交证据或者提交证据不充分，应承担不利的法律后果，中唐公司未提交相关证据证明其要求***对所涉工程进行整改，***拒绝整改，也未提交相关证据证明需要整改的项目及整改费用已经***确认，因此，中唐公司要求***支付工程整改费1306074.00元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：驳回中唐通信服务有限公司的诉讼请求。案件受理费16552.00元，减半收取计8276.00元，由中唐通信服务有限公司负担。

本院二审期间，中唐公司提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。***无新证据提交。

中唐公司提交的证据如下：民事起诉状、（2020）川34民终97号判决书部分内容。用以证明被上诉人所设的工程点位是被上诉人需要整改的，之前多次要求被上诉人进行整改，被上诉人应当对案涉工程进行整改。

***质证意见：对该证据三性无异议，对证明目的有异议，上诉人提交的证据只能证明调解协议合法性，不能够证明上诉人在一审起诉中提出的那些整改的就是由被上诉人引起的质量问题。

本院对中唐公司提交的证据认定如下：本院将结合本案其余证据及查明的事实综合予以认定。

当事人双方对一审审理查明的事实部分均无异议。

二审审理查明的事实，与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案案涉工程施工、结算均发生在民法典施行前，故应当适用当时的法律和司法解释。本案中中唐公司要求***支付的费用1305796.00元，由整改费1106074.36.00元、预付吉吉拖格等人劳务费200000.00元组成。其诉请的整改费1106074.36.00元含其主张的未完工程及工程整改的费用。中唐公司称上述整改通知发生在2018年1月5日至2019年5月7日期间，200000.00元预付款在2018年1月17日支付。对此，本院认为，首先，经审理查明，中唐公司在铁塔凉山分公司处承包基站建设工程后，将基站建设工程转包给案外人大华公司，大华公司又将基站建设工程分包给***、案外人母清安等人，2018年2月6日，中唐公司、案外人大华公司、***、案外人母清安达成《调解协议》。该《调解协议》已经生效法律文书确认，故***施工的工程款项以《调解协议》方式进行了结算并确定了付款期限。根据该《调解协议》的约定，中唐公司系代大华公司垫付***工程款，中唐公司和大华公司进行最终结算以后，若中唐公司需要向大华公司支付的劳务费用小于中唐公司向劳务人员垫付的劳务费用，则差额部分需由谢安运及大华公司向中唐公司支付。上述事实证明中唐公司与***无直接合同关系，且中唐公司系承包人非发包人，故其向***主张权利，缺乏合同依据。其次，中唐公司主张的预付款200000.00元发生在***工程款结算前，在结算时中唐公司或大华公司并未就该款提出异议以进行结算，故其主张该款系重复支付，本院不予支持。中唐公司主张的未完工程及整改事实在各方签订《调解协议》时已发生，但各方当事人并未就此作出约定，而是对***的工程款进行了结算。且在审理中，中唐公司虽然称通过电话及微信联系过***，但也认可并未保留上述记录，不能提供充分合法的证据证明告知***有未完成的工程及需要整改的工程并要求其进行整改及整改费用的真实性。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，当事人对其诉讼主张应提供证据予以证明，未提交证据或者提交证据不充分，应承担不利的法律后果。因中唐公司未提交证据证明其与***存在合同关系，也未提交证据证明要求***对所涉工程进行整改、***拒不整改及整改费用的真实性，故一审法院不支持中唐公司要求***支付工程整改费1106074.00元、超付劳务费200000.00元的诉讼请求正确，中唐公司上诉请求支持其诉请，本院不予支持。

综上所述，中唐通信服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16552.00元，由中唐通信服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈慧玲

审判员　　马　俊

审判员　　邱红莲

二〇二一年七月十六日

书记员　　高宇晗

附本判决适用的法律条文如下：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。