青岛源源发制衣有限公司、青岛方正建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终9474号

上诉人（原审被告）：青岛源源发制衣有限公司，住所地青岛市城阳区新城工业园。

法定代表人：袁忠盛，总经理。

委托诉讼代理人：袁勇，山东海乐普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙莉娜，山东海乐普律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛方正建筑工程有限公司，住所地青岛市李沧区永平路1号。

法定代表人：张培科，总经理。

委托诉讼代理人：隋锡进，山东元鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓莉，山东元鼎律师事务所律师。

原审第三人：廉培禄，男，1956年2月19日出生，汉族，住山东省胶州市。

委托诉讼代理人：陈青卫，山东和春律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔永军，山东和春律师事务所律师。

上诉人青岛源源发制衣有限公司（以下简称源源发公司）因与被上诉人青岛方正建筑工程有限公司（以下简称方正建筑公司）、原审第三人廉培禄建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第655号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人源源发公司的委托诉讼代理人袁勇，被上诉人方正建筑公司的委托诉讼代理人隋锡进、王晓莉，原审第三人廉培禄及其委托诉讼代理人崔永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

源源发公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判源源发公司支付方正建筑公司工程款341414.03元；一、二审诉讼费由方正建筑公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、双方签订的《建设工程施工合同》无效，不产生法律约束力，不应作为本案证据予以采纳。1、根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，方正建筑公司虽作为承包方与源源发公司签订《建设工程施工合同》，但其并未向源源发公司出示施工资质许可证书，在一审庭审中也未提交证明其具有承揽涉案工程相应施工资质的证据能够证实所签订的《建设工程施工合同》依法具有法律效力。2、通过庭审查明，涉案工程的实际施工人是廉培禄，方正建筑公司并未对涉案工程依照《建设工程施工合同》约定进行实际施工。廉培禄是借用方正建筑公司的建筑施工企业资质并以方正建筑公司的名义与源源发公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》并组织人员进行实际施工，而根据方正建筑公司在一审庭审中的辩称也证实方正建筑公司针对涉案工程存在非法转包的事实。但不论是廉培禄借用资质还是方正建筑公司非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，《建设工程施工合同》及非法转包行为均属无效，方正建筑公司不应依据无效合同向源源发公司主张权利。3、方正建筑公司不是涉案工程款的权利主体。如上述，《建设工程施工合同》自始无效，对源源发公司不产生任何法律约束力。方正建筑公司也未对涉案工程进行实际施工，涉案工程的实际施工人是廉培禄，根据一审庭审的陈述，对涉案工程组织人员施工及除源源发公司供材外的材料供给均是由廉培禄进行的，由此廉培禄才是涉案工程款的权利主张主体。方正建筑公司向源源发公司主张工程款既无合同依据也无事实根据。且根据一审庭审举证，源源发公司付款时的收款收据加盖的均是“青岛方正劳务工程有限公司财务专用章”，而非方正建筑公司的印章，证实涉案工程与方正建筑公司无关。二、方正建筑公司虚报工程款且不符合《建设工程施工合同》约定的付款条件和期限。1、即便根据《建设工程施工合同》第24条工程预付款约定，源源发公司依约并不负有支付涉案工程款的义务。合同该条约定：“全部竣工后，拨至总造价的75%，验收合格后12个月内付至（加追加费用总造价）的95%，留5%保修金”。而涉案工程并未竣工、验收完毕，不符合约定的支付期限和条件。根据《关于印发<建设工程价款结算暂行办法>的通知》（财建[2004]369号）第十四条（三）工程竣工结算审查期限、（四）工程竣工价款结算及《工程竣工结算规范》第16.5.1条规定，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款。而方正建筑公司并未按照规定向源源发公司提交涉案工程的竣工结算报告及完整的结算资料，无法确认竣工结算并依约支付结算价款。同时也由于方正建筑公司未提交竣工结算报告及完整的结算资料导致源源发公司针对涉案建筑物无法办理相关产权证照，已给源源发公司造成实际巨额经济损失，且损失仍在继续扩大。2、方正建筑公司存在严重虚报工程量及工程款的事实，理应承担相应法律及经济责任。方正建筑公司在起诉时主张的工程款是2524400元，而根据双方分别在一审中通过法院委托鉴定后的工程造价司法鉴定报告证实，方正建筑公司后据此变更主张的工程款为1427022.98元（源源发公司对此并不认可），两者前后差额为1097377.02元，也就是说即便按照方正建筑公司的主张，方正建筑公司向源源发公司虚报主张的工程款为1097377.02元，虚报比例高达44%（实际虚报比例更高）。由此证实方正建筑公司恶意向源源发公司虚报工程量及工程款，存在主观过错，即便存在方正建筑公司主张的要求支付工程款的事实，也由于方正建筑公司并未实事求是的虚报导致双方无法针对工程款达成一致意见，该过错不在源源发公司，完全是方正建筑公司主观恶意所致。且按照规定，工程监理本应是作为发包方（源源发公司）的委托人对涉案工程进行日常监督管理，应听命于发包方，在无发包方指令的情况下不应擅自作为。而方正建筑公司与监理方恶意串通，违反相关规定中由发包方和承包方确认工程量及工程款的明确约定，损害源源发公司的合法权益。工程造价司法鉴定报告证实其双方所进行的一切行为均是不符合客观事实的，基于方正建筑公司严重的不诚信事实，方正建筑公司据此并依照《建设工程施工合同》约定向源源发公司主张未付工程款的银行利息不应归责于源源发公司，源源发公司对此不应承担支付责任。三、双方签订的《建设工程施工合同》约定了承包范围和包定价格，不应额外追加并进行鉴定。《建设工程施工合同》明确约定涉案工程一次性以516元/㎡包定，承包范围是施工图内的全部土建装饰工程（不含安装工程），因此只要是为了涉案工程的施工及最终竣工交付等所有工作（除源源发公司自行施工、外包及供材等外）均已包含在《建设工程施工合同》约定的施工范围内。方正建筑公司主张的临建、现场围挡、外墙密目网等所有额外追加及申请鉴定的事项均不应额外计算支付，该主张违反了合同约定。况且方正建筑公司主张存在所谓的追加项目理应提交证据证明，而不应以法律法规有规定或政府有要求作为其已实际发生该工程量的依据。四、对源源发公司主张的已付款2857000元应予以认定。源源发公司在一审中提交了方正建筑公司及廉培禄出具的收款收据、签收的支票存根及领用支票登记簿，该证据足以证实源源发公司付款及方正建筑公司、廉培禄收款的事实，源源发公司的举证责任已履行完毕。方正建筑公司辩称其未收到款项或者收到空头支票等理应举证予以证实。源源发公司以现金支付工程款符合法律规定，源源发公司内部怎样进行会计记账、如何列支等财务问题与本案无关，方正建筑公司无权要求源源发公司提供内部会计资料，源源发公司也无法定义务证明钱款的实际支付过程。方正建筑公司作为完全民事行为能力人，在源源发公司未实际支付工程款前/时也不会给源源发公司出具收款收据，收款收据的法律效力是证明实际收到了收据显示的款项。支票作为法定的金融支付手段奉行的是见票即付原则，源源发公司提交的支票存根证实方正建筑公司及廉培禄已领取了支票，方正建筑公司及廉培禄如何使用该支票（提取、存取或背书转让等）与源源发公司无关。而方正建筑公司主张的存在“空头支票”无法兑取的抗辩，其并未在庭审中提交证据证实。按照银行规定，若存在空头支票，方正建筑公司在存取时银行机构应出具拒付证明证实拒付的理由，方正建筑公司理应持有该证明并将“空头支票”返还源源发公司或者举证证明“空头支票”在银行的往来情况，但方正建筑公司并未举证证实其辩驳意见。即便存在个别支票存取时出现问题，也不应推而广之将方正建筑公司提出异议的支票全面否定，也不应将举证责任归于源源发公司。五、一审对涉案工程造价数额认定错误。地瓜石垫层施工并非由方正建筑公司施工，359161.79元工程造价不应计入涉案工程造价。方正建筑公司并未对电气、消防工程等进行施工，其提交的消火栓系统安装、照明配电箱安装、电线穿管报验申请表无源源发公司盖章确认，对源源发公司不产生法律效力，源源发公司不应承担付款义务。综上，请求二审法院依法查明事实，改判支持源源发公司的上诉请求。

方正建筑公司辩称，一、方正建筑公司与源源发公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方已履约完毕。方正建筑公司具有涉案工程相应的施工资质，其与源源发公司签订的《建设施工合同》合法有效，源源发公司在一审时亦认可《建设施工合同》的真实性与效力。廉培禄与方正建筑公司仅是经济责任承包关系，并不影响方正建筑公司与源源发公司签订的《建设施工合同》的法律效力，不影响方正建筑公司与源源发公司在《建设施工合同》中的主体地位，不影响方正建筑公司与源源发公司的权利义务关系。方正建筑公司按照合同约定履行了合同义务，完成了施工且涉案工程已竣工验收，故方正建筑公司有资格依据合同向源源发公司主张权利。二、涉案工程早已于2015年8月1日完工并经源源发公司竣工验收，按照《建设施工合同》的相关约定，源源发公司的付款条件早已成就，付款期限早已届满。源源发公司上诉理由不成立。《建设施工合同》专用条款24条约定：“验收合格后12个月内付至（加追加费用总造价）95%，留5%保修金”；合同补充条款第9条约定：“本合同维修金为工程合同价款的5%，除防水工程，其他工程保修期满三日内按5%的80%付予乙方，余款在防水工程保修期满三日内付清”；工程质量保修书“本工程土建工程质量保修期为二年，屋面防水工程保修期为五年”的约定，付款条件已成就，不存在源源发公司主张的不符合合同约定的付款条件和期限。三、关于涉案工程一次性包定价之外额外追加的工程及造价问题。《建设施工合同》对承包范围及价格的确约定：“按照施工图内容（土建装饰）不含安装，一次性以516元/㎡包定”但同时约定“追加工程、设计变更、基础变更、现场签证等率项……办理追加结算”，“临时设施增补项按实结算”等。方正建筑公司主张的临建、现场围挡、外墙密目网等追加、鉴定的项目均属于合同约定的追加范围，符合青岛市工程结算资料汇编的相关规定。因此，源源发公司该上诉理由不能成立。四、关于源源发公司的付款数额问题。根据方正建筑公司与源源发公司的收付款交易习惯，源源发公司均是在方正建筑公司或者廉培禄出具收据、收条后，才支付现金或者支票，收据和付款一一对应。源源发公司提交的付款明细，由于源源发公司出具的支票多次退票、频繁更换支票以及财务管理混乱等原因导致付款数额重复计列。根据有关财务规划，收款收据、记账凭证、银行对账单、银行转账记录等财务付款凭据应当一一对应。而源源发公司不能提供一一对应的收款收据、记账凭证、银行对账单、转账记录等财务付款凭据。源源发公司提供的付款明细与现有证据也不能一一对应，相互印证，不足以证明源源发公司的上诉主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

廉培禄陈述称，廉培禄系涉案工程的实际施工人，对本案工程的所有项目进行包工包料，同时廉培禄与方正建筑公司系分包关系，在一审期间双方已经达成工程结算协议，故在本案中廉培禄不再向源源发公司、方正建筑公司主张权利。

方正建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令源源发公司支付工程款2524400元并承担自2005年10月1日至判决生效之日止的利息（按照银行同期贷款利率计算），后根据鉴定报告变更该项请求为：判令源源发公司支付工程款1427022.98元并承担自2006年1月起至判决生效之日止的利息（按照银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费用由源源发公司承担。

一审法院认定事实：一、2004年9月，方正建筑公司（承包人）与源源发公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由方正建筑公司承包源源发公司位于新城工业园的1#厂房工程，承包范围为施工图内的全部土建装饰工程（不含安装工程）；开工日期2004年9月5日，竣工日期2004年12月15日，总日历天数100天；合同价款7491944.35元。通用条款约定，第26.4条发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；第33.3条发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款约定，第8.1条发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：开工前，施工现场具备三通一平的开工条件，施工用电开工前发包人供至现场50M范围内，保证现场道路畅通，保证施工材料运输。第23.3条施工图纸基础深度与实际不符，按实调整，执行96年山东省综合定额、青岛市2002年价目表、2003年结算汇编，按三类工程、丙级取费。第24条工程预付款，本工程临建完成，基础开始施工拨付备料款30万元，从进度款中按比例扣除，工程进度款按工程形象进度拨付，基础施工完成后拨总造价的17%，一层主体完后拨总造价的10%，二层主体完后拨造价的10%，三层主体完工拨造价的10%，装修完后拨造价的12%，全部竣工后，拨至总造价的75%，验收合格后12个月内付至（加追加费用总造价的）95%，留5%保修金。第27.6条发包人供应材料设备的结算方法：按合同报价计算材料价格，从合同报价中扣除，承包方计取材料采保费，采购方式为发包方采购并付款，承包方提运。第八条工程变更：因发包方原因或设计变更、基础变更及现场签证，待办理签证后按实结算。补充条款约定，1、本工程承包按照施工图内容（土建装饰）不含安装，一次性以516元/㎡包定，建筑面积按图结算；2、追加工程、设计变更、基础变更、现场签证等事项，办理签证后执行96年《山东省综合定额》、青岛市2002年价目表、2003年结算汇编，办理追加结算；3、甲方供应钢筋、水泥，乙方提供除甲方供料外的所有材料，木材按材料进度使用市场价调整单价；4、追加、变更工程、人工工资按照土建95元/工日，装饰23元/工日，五类工程、丙级取费；5、临时设施增补项按实结算，结算值加入合同报价；6、甲方负责施工现场周边关系协调及工程开工前甲方应做的一切准备工作；7、工程竣工后，十日内乙方向甲方上报追加结算，甲方在一个月内给予一次性审定认可，否则乙方工程结算自动生效；8、施工用水，现场施工采用乙方打井供水，甲方付给乙方1.7元/㎡增加费，面积按建筑面积；9、本工程维修金为工程合同价款的5%，除防水工程，其他工程保修期满三日内按5%的80%付予乙方，余款在防水工程保修期满三日内付清。工程质量保修书载明本工程土建工程质量保修期为二年，屋面防水工程保修期为五年。

二、涉案工程在合同签订前即2004年9月5日已经开工，于2005年8月1日完工并经竣工验收，实际施工人系廉培禄。建设工程竣工验收报告载明，涉案工程建筑面积14652㎡，设备安装工程及使用功能质量检查评为合格。方正建筑公司对合同外项目即涉案工程的消火栓系统安装、照明配电箱安装、电线穿管进行了施工。

三、方正建筑公司共向源源发公司出具30份收据，载明收到源源发公司支付的工程款共计1659000元。廉培禄称其中2004年11月24日的50000元收据虽系方正建筑公司出具，实际由廉培禄领取，但源源发公司仅给廉培禄出具49000元的支票；2004年11月27日的89000元收据系方正建筑公司出具，由廉培禄领取了该89000元。除上述两笔款外，廉培禄从源源发公司领取工程款624000元。方正建筑公司出具收据收款情况如下：2004年10月21日收款5万元；2004年10月26日收款5万元；2004年11月9日收款7万元；2004年11月24日收款5万元；2004年11月27日收款89000元（收据中注明付现金4万元、支票49000元）；2004年12月6日收款5万元；2004年12月20日收款5万元；2005年1月5日收款98000元；2005年1月18日收款6万元；2005年1月26日收款12万元；2005年2月2日收款3万元；2005年4月7日收款10万元（收据中注明49000元支票2张、现金2000元）；2005年4月28日收款2万元；2005年5月20日收款2万元；2006年1月26日二份收据收款合计15万元；2006年2月17日收款10万元；2006年9月20日收款5万元；2007年3月22日收款3万元；2008年9月26日收款5万元；2009年1月21日二份收据收款11万元；2009年6月30日收款10万元；2009年12月8日收款58000元；2010年2月9日收款49000元；2011年1月27日收款4万元；2011年12月8日收款2万元；2012年1月19日收款1万元；2014年1月24日收款2万元；2014年9月5日收款15000元。廉培禄出具收据等情况如下：2004年12月6日收款98000元；2004年12月13日收款10万元；2004年12月28日收款98000元；2005年1月11日收款49000元；2005年4月18日收条收款49000元；2005年4月30日收款5万元；2005年5月24日收款10万元（现金4万元、支票6万元）；2005年6月9日收款5万元；2005年6月30日收款3万元。三方均认可源源发公司付款方式既有现金，也有支票。

另外，源源发公司提交了有方正建筑公司工作人员及廉培禄签字的支票存根等证明源源发公司另行支付工程款合计504000元。具体情况如下：有廉培禄签字的2004年11月25日支票存根金额49000元，方正建筑公司及廉培禄认为该支票所付款49000元支付的是2004年11月24日的收据收款5万元；有方正建筑公司人员签字的2005年1月12日支票存根金额49000元，方正建筑公司及廉培禄认为该支票所付款49000元支付的是2005年1月11日廉培禄出具的收据收款49000元；有方正建筑公司人员签字的2005年4月15日的支票存根金额49000元，方正建筑公司认为该支票因空头退票，方正建筑公司未收到该49000元；2005年7月1日的支票存根金额3万元、2005年7月9日的支票存根金额3万元，方正建筑公司及廉培禄认为，关于2005年6月30日廉培禄出具的收据，源源发公司出具了3万元的支票，但该支票空头退票，源源发公司于2005年7月1日更换了3万元的支票，该支票也因空头退票，源源发公司于2005年7月9日再次出具支票才付款3万元；2008年10月30日的支票存根金额1万元、领用支票登记簿金额2万元。方正建筑公司认为该款支付的是2008年9月26日收据项下的工程款；有方正建筑公司人员签字的2008年12月17日的支票存根金额2万元，方正建筑公司认为该款支付的也是2008年9月26日收据项下的工程款；有方正建筑公司人员签字的2009年3月19日的支票存根二张金额分别2万元、1万元，方正建筑公司认为该二张支票是2009年1月21日的支票（05775810）作废退票后换取的支票；有方正建筑公司人员出具的收条金额10万元，方正建筑公司认为该款是2009年6月30日方正建筑公司给源源发公司出具收据后，源源发公司给方正建筑公司出具07021731号支票，但该支票退票，源源发公司支付10万元现金，领取现金时方正建筑公司人员又出具的；有方正建筑公司人员签字的支票存根金额58000元，方正建筑公司认为该支票支付的是2009年12月8日收据的款项；有方正建筑公司人员签字的支票存根金额3万元，方正建筑公司认为该支票支付的是2010年2月9日收据的款项；有方正建筑公司人员签字的支票存根金额19000元，方正建筑公司认为该支票已退票；有方正建筑公司人员签字的领用支票登记簿金额1万元，方正建筑公司认为没收到该款。

四、根据源源发公司的申请，一审法院依法委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司（以下简称习远造价公司）对源源发公司提供的建筑材料造价和外包项目造价进行鉴定，该公司出具习咨16.362-1-1号工程造价司法鉴定报告，鉴定结论为源源发公司提供的施工材料钢材、水泥和空心板材料造价为3117095.20元，外包项目门窗、内外墙涂料、楼梯栏杆、收缩缝、屋面防水、一层地面和二、三层楼面（不含灌缝）造价为1273567.99元，源源发公司提供的塔吊租赁费为30000元，以上项目合计造价4420663.19元，该鉴定结论不包含鉴定说明中第3条的争议造价，包含鉴定说明中第4条的争议造价。源源发公司支付鉴定费60000元。该鉴定报告第五项鉴定说明载明：……3、源源发公司主张首层地面地瓜石和碎石垫层为外包项，非方正建筑公司施工，如法庭裁定事实如源源发公司所述，则鉴定结论中源源发公司提供的材料费应扣减造价74503.40元，外包项造价应增加201636.27元，合计增加造价127132.87元；方正建筑公司不认可源源发公司的主张，认为首层地面地瓜石和碎石垫层为方正建筑公司施工。4、方正建筑公司主张伸缩缝为源源发公司提供成品伸缩缝，方正建筑公司进行了填缝及安装，如法庭裁定事实如方正建筑公司所述，则鉴定结论中源源发公司外包项造价应减少3332.92元。5、方正建筑公司提出的甲供材保管费和外包项总包服务费等费用不属于本次法院委托的鉴定范围，方正建筑公司应另行向法庭主张。方正建筑公司对该鉴定报告提出书面异议，认为：1、该鉴定结论第四项鉴定结论中“该鉴定结论不包含鉴定说明中的第3条的争议造价”表述错误，实际是该鉴定结论4420663.19元已包含了该鉴定报告第五项鉴定说明中第3条的争议造价127132.87元。2、该鉴定报告第五项鉴定说明中的第3条的争议项垫层不是外包项，合计增加造价127132.87元不应计入鉴定报告。3、该鉴定报告第五项鉴定说明中的第4条的争议项伸缩缝，源源发公司只提供伸缩缝材料，由方正建筑公司施工，因此3332.92元应当从鉴定结论造价中扣除。4、根据青岛市工程结算资料汇编（2003年）第36页第②条，建设单位采购并付款，供应到施工现场材料仓库，施工企业按规定退供料款后，应计取采保费的50%即38013.35元。5、根据汇编第37页第7条⑵凡总承包施工企业资质能够完成的项目，甲方又分包给其他施工单位的，不论合同是否甩项，总承包施工企业均按分包整体工程取费后，再将市价直接费退给建设单位，暂定计取费率为3%即34293.07元。6、综上外包项鉴定造价应为4217890.98元（4420663.19元-127132.87元-3332.92元-38013.35元-34293.07元）。源源发公司对该鉴定报告的鉴定结论无异议，对争议项源源发公司认为方正建筑公司没有进行地瓜石垫层施工，该工程施工时剔除了地瓜石垫层部分，伸缩缝材料与施工均为源源发公司，一审庭审中方正建筑公司已经认可。

根据方正建筑公司的申请，一审法院依法委托山东大信工程造价咨询有限公司（以下简称大信造价公司）对方正建筑公司施工的合同外工程造价进行鉴定，该公司出具鲁大信鉴字（2017）第02001号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为方正建筑公司施工的合同外工程造价128375.23元，方正建筑公司支付鉴定费5938元。该鉴定报告第五项鉴定事项说明载明：1、水费增加费根据合同约定。2、临电增加费、修建施工道路项目、现场围挡、外墙密目网为临时设施增补项，施工合同约定临时设施增补项按实结算，根据现有资料，临时设施增补项相关做法、规格或工程量无法确认。对于外墙密目网，根据图纸，外墙立面面积6486.92㎡，若外墙全部设置密目网安全防护，相应造价为49831.68元。对于现场围挡，根据图纸，外墙外边线长度473.44m，若基坑大开挖且基坑周围通长设置钢管围护栏杆（距外墙边1.75m），相应造价4080.52元。对于修建施工道路项目，若临时道路为18㎝厚石屑路，造价6.91元/㎡，若临时道路为10㎝厚砼路，造价18.91元/㎡，若临时道路为20㎝厚3:7灰土路，造价8.63元/㎡，明细表同时列出了各路面厚度每增减1㎝相应平方米造价增减金额，作为计算相应造价的参照。对于临电增加费，结合建筑尺寸、形状，若塔吊按两台，搅拌机按两台、对焊机、弯曲机、切断机、电锯各按一台，分配电箱按3台（半周长2m内），用电设备配电箱按8台（半周长1m内），120平方毫米内电缆按100m，35平方毫米电缆按300m考虑，同时各电缆按地下敷设，电缆保护管按塑料材质考虑，则安装部分临时设施增补项造价为26658.58元，此造价仅供参考。3、方正建筑公司、源源发公司认可屋面追加水泥炉渣保温层，不能确认炉渣保温层厚度、配比，作为参考，按定额项做法（100㎜厚1:1:12水泥石灰炉渣屋面保温）套项，造价42911.18元。4、主体电气安装工程考虑动力、照明、插座预留预埋，入户预留预埋未考虑，灯具、穿线、开关、插座费用未考虑；消火栓系统不包含室外水泵接合器及阀门井工程；第一层电气、消防安装作为可确定项目计入方正建筑公司施工的合同外工程造价；第二、三层电气、消防安装计入工程量可以计算但是根据现有资料无法确认的项目（无相应工程报验申请表），以作参考。5、人工工资土建、安装19.5元/工日，土建、安装V类工程，丙级取费。方正建筑公司对该鉴定意见书汇总表中（4）（5）（6）（7）（8）项合计金额204127.98元无异议，认为序号（4）密目网防护项、（6）现场围护栏杆项是建设工程安全施工必需的临设项目，是建设系统的强制性规定，应当计入方正建筑公司的合同外工程造价；炉渣保温层项是合同外增加项目，是该工程可见的组成部分，由方正建筑公司施工，并无证据证明由源源发公司外包施工，应计入合同外工程造价；（7）电气—-二、三层、（8）消防—-二、三层与（2）电气—-一层、（3）消防—-一层是同一分项工程不可分割，应计入合同外工程造价；（9）临时道路面，根据建设系统的强制性规定和施工现场材料运输、机械运输的实际需要而必须施工的项目，也是涉案工程的组成部分，该道路仍现场可见，为方正建筑公司施工，临时道路为石屑路面厚90㎝，面积2500㎡，造价为100003.64元，应计入合同外工程造价；（10）（11）临时设施增补项，是建设工程必备的组成部分，有明确的规定和计量价格，根据现场的平面布局应当能够鉴定计量，该项目造价应计入合同外工程造价。以上合同外造价为462276.03元。源源发公司认为一层消防并非方正建筑公司合同外施工项，应予以扣除。

一审法院认为，方正建筑公司与源源发公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行各自的义务。综合方正建筑公司、源源发公司的诉辩理由，并结合查明的事实，本案争议的焦点问题是：一、涉案工程造价的认定；二、源源发公司已支付工程款数额的认定；三、源源发公司是否应支付方正建筑公司利息损失的认定。

关于第一个焦点问题。首先，涉及对习咨16.362-1-1号工程造价司法鉴定报告中争议项的认定。虽然该鉴定结论载明“不包含鉴定说明中第3条的争议造价，包含鉴定说明中第4条的争议造价”，但根据该鉴定报告后附明细1#厂房外包项目-工程预结算表列明：序号15-公用民用灌浆地瓜石垫层厚150㎜-综合价66778.64元；序号16-C254现浇砼碎石﹤40/公用民用砼垫层厚60㎜-综合价52961.71元；序号17-C254现浇砼碎石﹤40/公用民用砼垫层每增减10㎜-综合价79456.04元。由此可见鉴定结论4420663.19元已包含了该鉴定报告第五项鉴定说明中第3条的争议造价127132.87元。同时，因涉案工程已经验收合格，且预算书中已包含地瓜石垫层，源源发公司也未提交证据证明方正建筑公司未进行地瓜石垫层的施工或由源源发公司外包该部分，源源发公司应承担举证不能的后果。故，鉴定结论4420663.19元中应扣减争议造价127132.87元。方正建筑公司主张伸缩缝由其施工，该部分造价3332.92元应从鉴定结论中扣除，因方正建筑公司、廉培禄在庭审中已认可伸缩缝由源源发公司外包，根据禁止反言原则，对方正建筑公司的该主张一审法院不予采信。源源发公司提供的施工材料造价及外包项目造价合计应为4293530.32元。

其次，涉及对鲁大信鉴字（2017）工程造价鉴定意见书中争议项的认定。源源发公司主张方正建筑公司未进行电气、消防工程的施工，为此方正建筑公司提交了消火栓系统安装、照明配电箱安装、电线穿管的报验申请表等，该组证据有监理单位的签字、盖章确认，能够证明方正建筑公司进行了涉案工程电气、消防工程的施工，一审法院对此予以采信。根据《青岛市工程结算资料汇编》（2003年）的相关规定，现场围挡、外墙密目网、临电增加费均为临时设施增补项，是工程安全施工必备的，源源发公司也没有证据证明方正建筑公司没有进行该部分施工，对该部分造价的认定，一审法院予以确认。双方均认可方正建筑公司进行了屋面炉渣保温层的施工，因考虑破坏取样后的修复成本，一审法院对鉴定结论中该部分造价予以确认。方正建筑公司主张其修建施工道路，因源源发公司对此予以否认，且根据合同第8.1条约定“发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：开工前，施工现场具备三通一平的开工条件，施工用电，开工前发包人供至现场50M范围内，保证现场道路畅通，保证施工材料运输”，由源源发公司保证现场道路畅通，且方正建筑公司也未提交证据证明其该项主张，对方正建筑公司的该主张一审法院不予采信。故方正建筑公司施工的合同外工程造价应为359161.79元（128375.23元＋49831.68元＋42911.11元＋4080.52元＋81122.65元＋26182.02元＋26658.58元）。

第三，涉案工程造价应为7491944.35元，扣除源源发公司提供的施工材料造价及外包项目造价4293530.32元，加上方正建筑公司施工的合同外工程造价359161.79元，其数额为3557575.82元。

关于第二个焦点问题。方正建筑公司对其出具给源源发公司的30份收据真实性均无异议，但认为2014年9月5日15000元的收据，源源发公司没有实际支付该款；2004年11月24日50000元收据，源源发公司仅出具49000元的支票，方正建筑公司对此未提交证据证明，应承担对其不利的后果，源源发公司提交的上述收据一审法院予以采信，加上方正建筑公司、廉培禄的自认，应认定源源发公司支付了该部分工程款2283000元。对于方正建筑公司及廉培禄有异议的支票存根等，一审法院认为从综合源源发公司提交的收据、收条、支票存根、支票领用簿可以看出，源源发公司均是在方正建筑公司或廉培禄出具收据、收条后，才支付的现金或支票，而且其出具的支票因为空头原因出现了很多次的退票，导致频繁的更换支票，但源源发公司未提交完整的支票领用情况及与收据、收条相对应的现金、支票支付情况，根据证据规则，应承担对其不利的后果，故一审法院对方正建筑公司及廉培禄有异议的支票存根等不予采信。涉案工程造价3557575.82元，扣除源源发公司已支付的工程款2283000元，源源发公司尚有工程款1274575.82元未支付，故方正建筑公司要求源源发公司支付工程款1427022.98元，理由正当，一审法院予以部分支持。

关于第三个焦点问题。按照合同专用条款第24条的约定“验收合格后12个月内付至（加追加费用总造价的）95%，留5%保修金”。涉案工程于2005年8月1日完工并竣工验收，故源源发公司应于2006年8月1日前付款3379697元（涉案工程造价3557575.82元×95%），源源发公司仅付款2283000元，故方正建筑公司要求源源发公司承担该部分自约定付款之日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的利息，理由正当，一审法院予以支持。按照合同补充条款第9条“本工程维修金为工程合同价款的5%，除防水工程，其他工程保修期满三日内按5%的80%付予乙方，余款在防水工程保修期满三日内付清”及工程质量保修书“本工程土建工程质量保修期为二年，屋面防水工程保修期为五年”的约定，源源发公司应于2007年8月3日前支付保修金177878.79元（3557575.82元×5%）的80%即142303.03元；源源发公司应于2010年8月1日前支付剩余保修金35575.76元。源源发公司未按约定支付，应分别承担自2007年8月4日起至判决生效之日止的利息、自2010年8月4日起至判决生效之日止的利息，上述利息均按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算。

综上所述，方正建筑公司要求源源发公司支付工程款1427022.98元并承担自2006年1月至判决生效之日止的利息（按银行同期同类贷款利率计算），理由正当，一审法院予以部分支持。方正建筑公司与第三人之间因双方均确认在本案判决后双方另行结算，故本案不予处理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审判决：一、青岛源源发制衣有限公司于判决生效后10日内支付青岛方正建筑工程有限公司工程款1274575.82元，并以1096697.03元为基数承担自2006年8月1日起至判决生效之日止的利息，以142303.03元为基数承担自2007年8月4日起至判决生效之日止的利息，以35575.76元为基数承担自2010年8月4日起至判决生效之日止的利息（均按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算）；二、驳回青岛方正建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17643元，由青岛方正建筑工程有限公司负担1372元，青岛源源发制衣有限公司负担16271元。青岛方正建筑工程有限公司预缴案件受理费26995元，多缴9352元予以退还。

本院二审期间，源源发公司提交证据一、崔和良的证人证言，证明涉案消防工程系由案外人崔和良完成施工，并非由方正建筑公司完成施工。证人崔和良出庭证实，2004年春天源源发公司给其图纸，夏天源源发公司提供的材料，证人带着工人提供了包括焊接、安装、防腐、保温等在内的劳务，劳务费17000左右，四五年后付清，实际支付现金1万余元，顶账7000元，收到劳务费后出具收条；其不认识廉培禄和方正建筑公司；其在工地干活时施工人很多，具体哪个单位的其不清楚；其为源源发公司出具了2013年11月、12月的收款收据，其干了消防管道的安装焊接，共5万元左右的劳务费，源源发公司支付的现金和支票。提交证据二、涉案工程照明配电箱安装及电线穿管工程材料采购及安装记录明细复印件一宗，证明涉案工程照明配电箱安装及电线穿管工程方正建筑公司未施工。提交证据三、付款凭证和明细一宗，证明源源发公司的实际付款情况。提交证据四、转账支票等交易凭证一宗，证明除了方正建筑公司、廉培禄认可的付款之外，还向方正建筑公司支付了以下款项：1、编号为05700105的转帐支票一张，证明2008年10月30日通过支票支付方正建筑公司2万元。2、编号为05775810转帐支票一张，证明2009年1月21日支付方正建筑公司6万元。3、编号为05775845、05775846的转帐支票两张，证明2009年4月27日转帐支付共计5万元。2009年1月21日向方正建筑公司现金支付5万元，由其出具收据。4、编号为07532187的转帐支票一张，证明2010年8月3日转帐支付19000元。

经质证，方正建筑公司对证据一、崔和良的证人证言不予认可。对该证据二的真实性不认可，与本案无关。1、根据一审鉴定意见，消火栓项目只包含管道安装和消火栓安装，而证人提供的施工内容是防腐刷油、自动提水设备、蒸汽管道等，证人证明的施工内容并不是消火栓项目的施工内容。2、证人提供的施工费收款收据和证人所做的记录，收据签字时间是2003年11月，而涉案工程是2004年开工，2005年竣工，证人证明的施工时间并不是涉案消火栓项目施工时间。关于证据四，1、对编号为05700105的转帐支票的真实性无异议，但认为该2万元已包含在2008年9月26日方正建筑公司为源源发公司出具的5万元收据当中。该5万元收据包括3张转帐支票，其中包括该张支票。方正建筑公司未收到收据载明的2万元现金。源源发公司对此补充意见称，方正建筑公司2008年9月26日出具的收据5万元，方正建筑公司是以现金方式支付的，与证据一无关，不是同一笔款项。2、对编号为05775810转帐支票的真实性认可，方正建筑公司已收到该笔款项6万元。3、对编号为05775845、05775846的转帐支票的真实性无异议，方正建筑公司在2009年1月21日未收到过5万元现金，该5万元已包含在2009年1月21日方正建筑公司为源源发公司出具的5万元收据当中，该5万元收据包括2张转帐支票。4、对编号为07532187的转帐支票的真实性认可，方正建筑公司已收到该笔款项19000元。

廉培禄质证称，对证据一、崔和良的证人证言真实性有异议，该证人仅是语言陈述，没有书面相关证据证明是由其进行施工的；按照证人的证词其仅是提供劳务服务，并不能证明消防工程部分是由其全部进行施工的。关于证据二、三的质证意见及证据一的补充意见均与方正建筑公司一致，同时强调证据中涉及的证人所接的工程与涉案工程并不是同一工程。关于证据四，廉培禄认可源源发公司付款2267000元，而源源发公司提交的付款凭证缺少62万元。因此，源源发公司此次提交的五份转账凭证（共计14.9万元）仅能作为原来缺少证据的补充，不足以证明源源发公司付款金额超出方正建筑公司与廉培禄认可的付款金额。

方正建筑公司提交证据一、公司施工资质证书，证明方正建筑公司具有从事涉案工程的相应施工资质，双方签订的合同是有效的。提交证据二、情况说明，证明方正建筑公司与廉培禄之间的施工关系，双方就涉案工程已经达成结算协议，廉培禄在本案中不再向方正建筑公司和源源发公司主张权利。

经质证，源源发公司称，证据一不属于新证据，方正建筑公司应说明正当理由法庭才能对该证据予以采信。该证据承包工程范围内明确写明施工的范围只是限于房屋建筑工程，因此对方正建筑公司所主张的安装工程以及合同外工程，其并不具有施工资质。方正建筑公司自2011年之后并未进行资质考核，因此该份证据不具有法律效力。证据二不属于新证据，是方正建筑公司与第三人自行制作，对源源发公司不具有法律效力，况且该案在一审中已经查明事实，第三人廉培禄系实际施工人，涉案工程系施工在前、签订合同在后，因此与该说明中所称的分包并不是同一法律概念。廉培禄质证称，对证据一、二的真实性及证明事项均无异议。

经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、源源发公司与方正建筑公司签订的《建设工程施工合同》效力应如何认定，方正建筑公司作为本案原告诉讼主体是否适格；2、源源发公司已付工程款的数额应如何认定；3、地瓜石垫层施工、消火栓系统安装、照明配电箱安装、电线穿管等电气、消防工程等是否由方正建筑公司完成施工。

关于第一个焦点问题。本院认为，方正建筑公司二审中提交的资质证书显示其于2004年9月与源源发公司签订《建设工程施工合同》时具备承揽涉案工程的相应施工资质，其与源源发公司签订的施工合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。从双方签订、履行施工合同的情况看，双方签订了施工合同，方正建筑公司组织人员入场施工，源源发公司通过支付现金、出具支票方式向方正建筑公司的工作人员或方正建筑公司指定的人员付款。方正建筑公司提交了施工合同、报验申请表、签证单、验收单、竣工验收报告等证据，再结合源源发公司提交的收款收据、支票存根、领用银行支票登记簿等证据，上述证据能够相互印证，足以证明方正建筑公司实际履行了涉案施工合同，系涉案工程的承包人和涉案施工合同相对方，其作为原告提起本案诉讼主体适格，亦符合合同相对性原则。方正建筑公司与廉培禄之间的关系，不影响本案定性处理。源源发公司主张涉案施工合同无效，依据不足，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。本院认为，从源源发公司提交的收据、收条、支票存根、支票领用簿等证据可以看出，本案当事人之间支付、收取款项的习惯是，在方正建筑公司或廉培禄出具收据、收条之后，源源发公司才支付或出具对应的现金或支票，且源源发公司出具的支票因空头原因多次出现退票情况，导致支票频繁更换，而源源发公司并未提交完整、连续的支票领用记录以及与收据、收条相对应的现金、支票支付凭证以证明其主张。源源发公司提交的付款凭证及明细不足以证明其实际已向方正建筑公司支付工程款2857000元。源源发公司二审中提交的五份转账支票支付凭证中，方正建筑公司对2009年1月21日编号为05775810的转帐支票、2010年8月3日编号为07532187的转帐支票的真实性无异议，认可已收到上述支票载明的款项60000元、19000元，认为剩余三张支票已包含在方正建筑公司认可的已付款项中。廉培禄称上述五张支票载明的款项已包含在其认可的已付款项中。因方正建筑公司自认已收到上述款项79000元，本院予以确认，源源发公司提交的其他三张转账支票凭证因其未提交其他证据予以佐证，无法证明上述三张支票载明的共计7万元款项未包含在已付2283000元工程款中，故本院对其在已付2283000元工程款之外另行支付7万元的主张不予支持。因涉案工程早已完工并已投入使用，源源发公司应当支付方正建筑公司剩余工程款。折抵上述已付79000元工程款之后，源源发公司还应支付方正建筑公司工程款1195575.82元（1274575.82元-79000元）及相应利息。源源发公司关于已付款项的主张部分成立，本院予以部分支持。

关于第三个焦点问题。本院认为，源源发公司主张地瓜石垫层施工并非由方正建筑公司施工，但未提交证据予以证明。源源发公司申请证人崔和良出庭作证，但仅有证人陈述，其未提交支付崔和良劳务费的相关证据予以佐证；崔和良出具的收款收据载明的时间为2003年11月、12月，载明的项目为机房材料款、机房设备款，该单据载明的时间和项目与涉案工程开工时间以及施工项目均不相符，与涉案工程缺乏关联性；源源发公司提交的涉案工程照明配电箱安装及电线穿管工程材料采购及安装记录明细均系复印件，方正建筑公司、廉培禄亦不予认可，源源发公司提交的上述证据不足以证明消火栓系统安装、照明配电箱安装、电线穿管等电气、消防工程等是由方正建筑公司之外的案外人完成施工，本院对其该项主张不予采纳。一审根据当事人的申请，结合本案当事人的举证情况及实际案情，依法委托鉴定机构进行相应司法鉴定，程序合法，鉴定结论客观真实，一审对鉴定结论予以采纳并无不妥，源源发公司主张不应对涉案工程追加项目的造价进行司法鉴定，缺乏法律依据，本院不予支持。一审中，源源发公司支付鉴定费60000元，方正建筑公司支付鉴定费5938元。因源源发公司拖欠工程款产生本案纠纷，上述鉴定费65938元应由源源发公司负担。一审对此未做处理，本院依法予以纠正。

综上所述，源源发公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审遗漏鉴定费分担问题，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第655号民事判决第二项；

二、变更青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第655号民事判决第一项为：青岛源源发制衣有限公司于本判决生效后10日内支付青岛方正建筑工程有限公司工程款1195575.82元，并以1096697元为基数承担自2006年8月1日起至本判决生效之日止的利息，以142303.03元为基数承担自2007年8月4日起至本判决生效之日止的利息，以35575.76元为基数承担自2010年8月4日起至本判决生效之日止的利息（均按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算）；

三、鉴定费65938元，由青岛源源发制衣有限公司负担；

四、驳回青岛源源发制衣有限公司的其他上诉请求；

五、驳回青岛方正建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17643元，由上诉人青岛源源发制衣有限公司负担16271元，被上诉人青岛方正建筑工程有限公司负担1372元（被上诉人青岛方正建筑工程有限公司在一审中多缴纳的案件受理费9352元，予以退还）。二审案件受理费13132元，由上诉人青岛源源发制衣有限公司负担12662元，被上诉人青岛方正建筑工程有限公司负担470元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　王化宿

审判员　齐　新

二〇一九年二月十二日

书记员　于遨洋

书记员　吴苗苗