***、四川建联实业开发有限公司、四川***建设工程有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

四川省广元市利州区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川0802民初6567号

原告：***，男，汉族，生于1971年8月17日，现住广元市利州区。

委托诉讼代理人：刘刚，四川华民律师事务所律师。

被告：四川建联实业开发有限公司，住所地：四川省广元市利州区大石镇前进村“建联·香颂湾”20栋2-1号，联系电话：138××××0440。

法定代表人：赵建平，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李志，四川律法律师事务所律师。

第三人：四川***建设工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区横小南街8号1栋1单元7层4号，联系电话：138××××9836.

法定代表人：刘文军，系该公司总经理。

第三人：四川大西南工程建设工程有限公司，住所地：四川省成都市一环路西三段47号餐厅4楼，联系电话：156××××7601。

法定代表人：曾令生，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘晓荷，女，汉族，生于1973年6月12日，现住四川省广元市利州区，系该公司员工。

原告***与被告四川建联实业开发有限公司（以下简称建联实业）、第三人四川***建设工程有限公司（以下简称***）、四川大西南工程建设工程有限公司(以下简称大西南)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告***、委托诉讼代理人刘刚，被告建联实业的委托代理人李志，第三人***的法定代表人刘文军，第三人大西南的委托诉讼代理人刘晓荷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：

一、判令被告建联实业立即向原告***退还保证金1300000.00元，并自2017年3月1日起按月利率2%计付逾期利息；第三人***对保证金本息承担连带付款责任；

二、本案诉讼费和保全费由被告建联实业和第三人***承担。

事实及理由：原告为承建工程，挂靠在第三人大西南名下。2014年8月12日，原告以大西南的名义与被告建联实业确定《“建联·香颂湾”44、45#楼建设工程施工合同》，双方约定大西南包工包料的方式承建“建联·香颂湾”44、45#楼的建设工程。协议签订后，原告通过自己的账户三次向被告建联实业转账支付履约保证金1300000.00元。2015年12月10日，因大西南未取得企业备案资料无法进场施工，原告又以大西南名义与建联实业签订《合同解除协议书》，解除了施工合同，还约定大西南交纳的保证金转为后续施工单位的履约保证金。

2015年12月23日，建联实业与第三人***（原名四川上楷建筑有限责任公司，以下简称上楷建筑）签订《“建联·香颂湾”44、45#楼建设工程施工合同》，约定上楷建筑为该工程的后续施工单位。2016年9月29日，建联实业与上楷建筑又签订协议解除合同，约定从协议签订之日起5个月内，建联实业按原来收到履约保证金的账户全部退还上楷建筑2300000.00元履约保证金，该履约保证金不因清算审计及后续施工等任何原因影响，不得少付或者拖延支付。期限届满后，原告和大西南多次要求被告建联实业和上楷建筑返还1300000.00元保证金，他们均以各种理由推诿拒付，违反了民商事活动的诚信原则。为维护自己的合法权益，原告现依据相关法律规定提起诉讼，望依法判决。

原告***为支持自己的主张，在本院确定的举证期限内提交了以下证据：

一、原告***的身份证复印件及被告建联实业、第三人***工商登记信息打印件，证明被告及第三人***的诉讼主体资格和工商登记信息及其变更情况。

二、1.2014年8月12日，被告建联实业作为发包人与第三人大西南作为承包人签订的《“建联·香颂湾”44、45#楼建设工程施工合同》一份；

2.2014年9月26日，被告建联实业出具的收到上楷建筑1300000.00与的No0024218号收据一份；

3.2014年8月22日，原告***通过中国邮政储蓄银行向被告建联实业转款500000.00元的个人跨行汇款申请书一份；

4.2014年9月25日，原告***通过中国工商银行向被告建联实业转款500000.00元的汇款凭证一份；

5.2014年9与26日，原告***通过中国工商银行向被告建联实业转款300000.00元的汇款凭证一份；

6.2015年12月10日，被告建联实业作为发包人与第三人大西南作为承包人签订的关于“建联·香颂湾”44、45#楼的《合同解除协议书》一份。

证明原告***在本案中的身份是实际施工人和履约保证金的实际付款人，被告建联实业应向原告***退还履约保证金1300000.00元。

三、1.被告建联实业作为发包人与第三人***作为承包人签订的《“建联·香颂湾”44、45#楼建设工程施工合同》一份；

2.2015年12月23日，第三人***出具的收到大西南帮垫支的履约保证金2300000.00元（该款由***、王勇个人转给建联实业）的No0415557号收据一份；

3.2016年9月29日，被告建联实业作为发包人与第三人***作为承包人签订的关于解除“建联·香颂湾”44、45#楼的《协议》一份。

证明建联公司与上楷公司应按它们之间解除协议的约定期限和方式向原告账户退还1300000.00元保证金，但它们均推诿拒付，应当承担连带责任。

被告建联实业辩称：1、我方对原告的主体提出质疑，原告诉状中的***签字不一致；2、***的送达法律文书的送达回证是本案第三人大西南公司进行签署；3、诉状中阐述的事实不成立，我方与上楷建筑签订的合同如未兑现，合同的相对方应当是上楷建筑而不是本案原告***，原告滥用诉权，原告的请求不成立，不是本案适格的主体，综上请求法院追究原告的责任，驳回原告的全部诉请。

被告建联实业为证明自己的主张，在本院确定的举证期限内提交了以下证据：

2018年3月7日，大西南原告起诉被告建联实业、***建设工程施工合同纠纷一案（2018）川0802民初758号案件的民事起诉状（落款时间为2018年1月14日）一份。证明在上次诉讼中大西南在事实与理由中陈述的履约保证金1300000.00元是大西南进行转账支付，而本案的起诉状事实与理由中又说是***转账支付保证金1300000.00元，存在恶意诉讼。

第三人***辩称：原告是挂靠我方公司承接本案工程，我公司只是给原告提供营业执照，收取2%的管理费，其余的事情不管。

第三人***为支持自己的主张，在本院确定的举证期限内提交了以下证据：

2016年9月28日，广元市利州区公安分局出具的上楷建筑交回上楷建筑印章、上楷建筑财务专用章用于销毁的“印章销毁证”一份，证明***与建联实业签订的协议是在印章销毁之后。

第三人大西南工程建设辩称：原告***不是我公司的职工，保证金的退还没有经过我公司账户，与我公司无关。

被告建联实业对原告***提交证据的质证意见为：

一、原告***的身份证复印件及被告建联实业、第三人***工商登记信息打印件的真实性、合法性无异议，关联性有异议。

二、1.2014年8月12日，被告建联实业作为发包人与第三人大西南作为承包人签订的《“建联·香颂湾”44、45#楼建设工程施工合同》一份的真实性无异议，关联性有异议，达不到原告的证明目的，与协议中约定在合同签订之日起三日内交保证金3000000.00元不一致；

2.2014年9月26日，被告建联实业出具的收到上楷建筑1300000.00与的No0024218号收据一份与大西南公司无关联，收据只能证实收取的是上楷建筑交纳的履约保证金；

3.2014年8月22日，原告***通过中国邮政储蓄银行向被告建联实业转款500000.00元的个人跨行汇款申请书一份；4.2014年9月25日，原告***通过中国工商银行向被告建联实业转款500000.00元的汇款凭证一份；5.2014年9与26日，原告***通过中国工商银行向被告建联实业转款300000.00元的汇款凭证一份的关联性有异议，基于与上楷建筑建立的合同关系与原告无关；

6.2015年12月10日，被告建联实业作为发包人与第三人大西南作为承包人签订的关于“建联·香颂湾”44、45#楼的《合同解除协议书》一份的真实性无异议，关联性有异议，不能达到原告的证明目的。

三、1.被告建联实业作为发包人与第三人***作为承包人签订的《“建联·香颂湾”44、45#楼建设工程施工合同》一份的真实性、合法性无异议，关联性有异议；

2.2015年12月23日，第三人***出具的收到大西南帮垫支的履约保证金2300000.00元（该款由***、王勇个人转给建联实业）的No0415557号收据一份的真实性予以认可，关联性有异议；

3.2016年9月29日，被告建联实业作为发包人与第三人***作为承包人签订的关于解除“建联·香颂湾”44、45#楼的《协议》一份的真实性予以认可，关联性有异议，我方认为原告不是本案的适格原告，相应的合同关系都与原告无关。

第三人***对原告***提交证据的质证意见为：

一、原告***的身份证复印件及被告建联实业、第三人***工商登记信息打印件的真实性、合法性、关联性均无异议。

二、1.2014年8月12日，被告建联实业作为发包人与第三人大西南作为承包人签订的《“建联·香颂湾”44、45#楼建设工程施工合同》一份；2.2014年9月26日，被告建联实业出具的收到上楷建筑1300000.00与的No0024218号收据；3.2014年8月22日，原告***通过中国邮政储蓄银行向被告建联实业转款500000.00元的个人跨行汇款申请书一份；4.2014年9月25日，原告***通过中国工商银行向被告建联实业转款500000.00元的汇款凭证一份；5.2014年9与26日，原告***通过中国工商银行向被告建联实业转款300000.00元的汇款凭证一份；6.2015年12月10日，被告建联实业作为发包人与第三人大西南作为承包人签订的关于“建联·香颂湾”44、45#楼的《合同解除协议书》一份均与我公司无关。

三、1.被告建联实业作为发包人与第三人***作为承包人签订的《“建联·香颂湾”44、45#楼建设工程施工合同》一份的真实性有异议，协议书中的胡刚、***不是我公司员工，也没有相应的授权委托；

2.2015年12月23日，第三人***出具的收到大西南帮垫支的履约保证金2300000.00元（该款由***、王勇个人转给建联实业）的No0415557号收据一份的的真实性有异议，申请对收据上的公章进行鉴定；

3.2016年9月29日，被告建联实业作为发包人与第三人***作为承包人签订的关于解除“建联·香颂湾”44、45#楼的《协议》一份，我公司未向***出具过相应的授权委托，我公司已在2016年9月28日进行印章销毁，合同上的印章我公司申请进行鉴定。

第三人大西南对原告***提交证据的质证意见为：

对原告***提交的所有证据都是真实有效的。

原告***对被告建联实业提交证据的质证意见为：

2018年3月7日，大西南原告起诉被告建联实业、***建设工程施工合同纠纷一案（2018）川0802民初758号案件的民事起诉状（落款时间为2018年1月14日）一份的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议。

第三人***对被告建联实业提交证据的质证意见为：

2018年3月7日，大西南原告起诉被告建联实业、***建设工程施工合同纠纷一案（2018）川0802民初758号案件的民事起诉状（落款时间为2018年1月14日）一份的真实性、合法性、关联性均无异议。

第三人大西南对被告建联实业提交证据的质证意见为：

2018年3月7日，大西南原告起诉被告建联实业、***建设工程施工合同纠纷一案（2018）川0802民初758号案件的民事起诉状（落款时间为2018年1月14日）一份的真实性、合法性、关联性均无异议。

原告***对第三人***提交证据的质证意见为：

2016年9月28日，广元市利州区公安分局出具的上楷建筑交回上楷建筑印章、上楷建筑财务专用章用于销毁的“印章销毁证”一份真实性无异议，上楷建筑有两枚公司印章。

被告建联实业对第三人***提交证据的质证意见为：

2016年9月28日，广元市利州区公安分局出具的上楷建筑交回上楷建筑印章、上楷建筑财务专用章用于销毁的“印章销毁证”一份的真实性、合法性无异议，是否作为本案证据请求法院裁决。

第三人大西南对第三人***提交证据的质证意见为：

2016年9月28日，广元市利州区公安分局出具的上楷建筑交回上楷建筑印章、上楷建筑财务专用章用于销毁的“印章销毁证”一份的真实性无异议。

经审理查明，原告***、案外人王勇为承接被告建联实业开发的“建联·香颂湾”项目，遂借用第三人大西南资质承建工程。2014年8月12日，被告建联实业作为发包人与第三人大西南作为承包人签订了《“建联·香颂湾”44、45#楼建设工程施工合同》，约定由第三人大西南包工包料的方式承建“建联·香颂湾”44、45#楼，合同签订后三个工作日内由大西南向建联实业提交履约保证金3000000.00元。协议签订后，原告***于2014年8月22日通过中国邮政储蓄银行向被告建联实业转款500000.00元、于2014年9月25日通过中国工商银行向被告建联实业转款500000.00元、2014年9月26日通过中国工商银行向被告建联实业转款300000.00元合计1300000.00作为履约保证金。王勇亦于2014年9月1日通过中国农业银行向被告建联实业转款交纳履约保证金1000000.00元。为此，被告建联实业于2014年9月26日出具了收款收据。

因大西南未取得企业备案资料无法进场施工，2015年12月10日，被告建联实业作为发包人与第三人大西南作为承包人签订《合同解除协议书》，约定：“双方协商一致，同意解除双方2014年8月12日签订的《建联·香颂湾44、45#楼及地下室工程施工合同》，由此给双方造成的损失双方各自承担。承包人交纳的履约保证金双方同意转为后续施工单位的履约保证金”。

之后，原告***与上楷建筑协商，由原告***借用上楷建筑资质承建“建联·香颂湾”44、45#楼工程。2015年12月23日，上楷建筑出具了加盖其印章的No0415557号收据，载明：“今收到大西南垫支‘建联·香颂湾’44、45#楼建设项目履约保证金230万元（该款系由***、王勇个人账户转给建联实业），附注：该款不得挪作他用，将来由建联实业原账退还”。同日，被告建联实业出具了加盖其财务专用章但时间仍落在2014年9月26日的No0024218号收据，载明：“收到上楷建筑；摘要：2014年8月22日，大西南50万、2014年9月25日，大西南50万、2014年9月26日大西南30万；合计1300000.00元；备注：2015年12月23日换票（大西南）”。王勇交纳的保证金1000000.00元被告建联实业另行作了票据处理。

2016年4月25日，原告***借用上楷建筑资质作为承包人与被告建联实业作为发包人签订了《“建联·香颂湾”44、45#楼建设工程施工合同》，约定由上楷建筑工包料的方式承建“建联·香颂湾”44、45#楼，合同签订后三个工作日内由大***向建联实业提交履约保证金2300000.00元。

2016年9月26日，上楷建筑变更名称为***。2016年9月28日，***向广元市利州区公安分局交回上楷建筑印章、上楷建筑财务专用章并销毁，为此，广元市利州区公安分局出具了“印章销毁证”。

最终因原告***借用上楷建筑的资质也未能承建“建联·香颂湾”44、45#楼的建设工程，2016年9月29日，原告***代表上楷建筑与被告建联实业签订《协议》，约定：“双方协商一致，同意解除双方2014年8月12日签订的《建联·香颂湾44、45#楼及地下室工程施工合同》，本协议签订之日起五个月内，建联实业按原来收到履约保证金账户全部退还***2300000.00元履约保证金。该履约保证金的退还不因清算审计及后续施工等任何原因受到影响，不得少付或者拖延支付”。期限届满后，原告***和大西南多次要求被告建联实业和上楷建筑返还1300000.00元保证金均未果。

2018年3月7日，大西南作为原告起诉被告建联实业、***，要求建联实业向大西南退还保证金1300000.00元并承担利息；***承担连带责任。2018年10月24日，大西南以建联实业对大西南提出主体资格异议，认为应由转账支付1300000.00元保证金银行账户持有人***来主张权利，为及时处理纠纷和推进诉讼进程为由特向本院提出撤回对被告建联实业、***的起诉。本院遂于2018年10月26日作出

（2018）川0802民初758号民事裁定书，准许大西南撤回对建联实业、***的起诉。

同时查明，第三人***、大西南在庭审中均表示未向被告建联实业交付过款项，被告建联实业也认可收到的保证金系由***与王勇交付的。

另查明，在（2018）川0802民初758号案件中，被告建联实业提交证据证实建联实业于2017年6月13日向王勇退还履约保证金500000.00元、于2018年2月13日向王勇退还履约保证金200000.00元、于2018年5月31日向王勇退还履约保证金300000.00元。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，原告***先借用第三人大西南的建筑施工企业资质与被告建联实业签订的《“建联·香颂湾”44、45#楼建设工程施工合同》，违反法律规定，两份《“建联·香颂湾”44、45#楼建设工程施工合同》均无效。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。被告建联实业明知原告***系借用大西南及***的资质仍签订建设工程施工合同，致使合同无效被告建联实业、原告***均存在过错。被告建联实业辩称原告***的主体不适格，合同的相对方应当是上楷建筑而不是本案原告***。但被告建联实业明知履约保证金系原告***交纳1300000.00元、案外人王勇交纳1000000.00元，且已将王勇交纳的保证金1000000.00元向王勇退还，故被告建联实业理应向原告***退还其交纳的履约保证金1300000.00元。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案双方虽然未履行建设工程施工合同，但履约保证金系因建设工程事宜产生的，被告建联实业应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担利息，但因原告***亦有过错，其起诉前被告建联实业占用其资金的利息损失由原告***自行承担。

原告***要求第三人***对保证金本息承担连带付款责任。连带责任作为民事责任的一种，是指根据法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上的连带义务人都对不履行义务承担全部责任。本案原告***与第三人***并未约定第三人***对被告建联实业退还保证金承担连带责任，也未有法律规定出借建筑施工企业资质须对发包方向实际施工人退还保证金承担连带责任。故该请求本院不予支持。

原告***起诉时虽然将大西南列为第三人参加诉讼，但在诉讼过程中原告***未要求大西南承担责任。故大西南不承担本案所涉民事责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、限被告四川建联实业开发有限公司在本判决生效后

十日内向原告***返还履约保证金1300000.00元并承担利息（从2018年11月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至款项付清之日止）；

二、第三人四川***建设工程有限公司、四川大西南工程建设工程有限公司不承担本案所涉民事责任。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费16500.00元，由被告四川建联实业开发有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。

审　判　长　　邓　富

人民陪审员　　王志平

人民陪审员　　廖　萍

二〇一九年三月十二日

书　记　员　　马潇潇