伍清清、广西镇家兴建筑工程有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂09民终1915号

上诉人（原审被告）：伍清清，男，1987年10月29日出生，汉族，住湖南省溆浦县。

委托诉讼代理人：严琳，湖南天樽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宁，湖南天樽律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：广西镇家兴建筑工程有限公司，住所地：广西玉林市福绵区新桥镇江北区新桥国土资源管理所办公楼，统一社会信用代码：91450900MA5L8YPP5P。

法定代表人：廖运镇，董事长。

委托诉讼代理人：张学聘，广东连越（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：林中燕，1985年1月12日出生，汉族，住广西北流市。

上诉人伍清清、广西镇家兴建筑工程有限公司（以下简称镇家兴公司）因与被上诉人林中燕劳务合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2021）桂0902民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

伍清清上诉请求：一、撤销（2021）桂0902民初1399号民事判决第一、二项判决；二、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者裁定驳回被上诉人对上诉人的起诉；三、本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人不是本案适格原告，其不享有原告诉讼权利。被上诉人自述所诉劳务费系22人所有，而以其个人名字以原告主体提起诉讼，违背法律规定。二、上诉人对被上诉人没有形成劳务费给付法律关系，上诉人不是本案适格被告。本案被告应当系镇家兴公司。理由：1、上诉人不是工程发包方或工程承建方，更不是此工程承包方，不存在法定支付劳务费义务。2、被上诉人无法证明被上诉人与上诉人形成给付关系。3、一审法院认定了镇家兴公司与被上诉人签订劳动合同等事实，合同法定主体及给付义务，应当系镇家兴公司。三、一审原告提交其视为“结算清单”和“玉林市工地欠薪情况汇报”的证据对上诉人均系无效证据。理由：1、“结算清单”中“伍清清”不是上诉人签名，其中内容也无法证明一审原告系本案权利人，不符合证据构成要件；2、“玉林市工地欠薪情况汇报”系利害关联人单方陈述，没有上诉人签字确认，对上诉人不发生法律效力。四、本案一审判决书第三项缺乏法律依据支持。五、本案一审判决适用法律错误，此判决依照《保护农民工工资支付条例》第三十条：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负责接责任”，其中规定是特指分包单位，而非上诉人自然人。六、一审审判程序违法，没有依据法律规定提前通知上诉人或代理人开庭时间。鉴于上述情况，一审原告不具备主体资格，上诉人又不是本案适格被告，且一审判决依据无效和无关证据判决上诉人承担责任，适用法律错误。

林中燕辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人伍清清的上诉无理，请求维持原判。

镇家兴公司述称，伍清清上诉陈述结算清单中的“伍清清”的签名不是其本人所签，如果该事实属实，被上诉人的诉讼请求没有依据。

镇家兴公司上诉请求：一、撤销（2021）桂0902民初1399号民事判决第二项；二、依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；三、本案二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在审理程序、认定事实和适用法律方面均有错误，具体如下：一、本案伍清清无权申请追加上诉人为共同被告，且上诉人不是必要的共同被告，一审法院将上诉人列为被告程序违法。二、一审判决适用案由错误，认定法律关系错误。本案应为建设工程施工合同纠纷，不是劳务合同纠纷。上诉人将“宏进市场”模板安装施工分包给伍清清，双方按照建筑面积80元/㎡计算。伍清清又分包给被上诉人等人，被上诉人再雇佣工人施工。被上诉人并不受雇于任何人。上诉人与伍清清之间、伍清清与被上诉人之间均成立建设工程施工合同关系。三、上诉人已经按照约定向伍清清付清了全部工程款。即使被上诉人所主张的拖欠工程款金额属实，也是由于伍清清收到上诉人支付的工程款后没有发放给工人，截留了工程款。一审判决上诉人先行支付给被上诉人，必将导致上诉人重复支付。四、一审判决认定案涉工程项目尚欠被上诉人工程款金额证据不足。就被上诉人尚欠的工程款情况，被上诉人提交了伍清清出具的结算单，上诉人提交了《考勤记录》。《考勤记录》显示的工人出勤少于结算单。《考勤记录》是工地现场考勤机利用人脸识别技术采集记录工人的出勤情况，而结算单是伍清清个人出具。《考勤记录》由机器记录，而结算单由伍清清单方出具具有主观性，显然《考勤记录》更具客观性、真实性，其证明力大于结算单。并且，伍清清出具的结算单对上诉人无约束力。五、本案不应当适用《保障农民工工资支付条例》。第一、被上诉人不是农民工，是实际施工人，主体不符。第二、一审法院没有查清被上诉人雇佣的22名工人是否真实存在、是否欠薪。在没有查明被上诉人主张的款项是农民工工资还是其本人的利润的情况下即适用《保障农民工工资支付条例》判决，适用法律不当。综上，一审法院将上诉人列为被告程序错误，且在事实认定和法律适用方面均有错误，请二审法院依法纠正。

林中燕辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人镇家兴公司的上诉无理，请求维持原判。

伍清清述称，一、一审原告主体不适格，应当依法驳回其起诉。在本案中,原审原告诉状中陈述其主张的工资是包括林中燕在内的多个工人的工资，即林中燕的诉讼请求中包含他人合法权益，现只以林中燕个人的名义主张权利不符合法律规定，原告的主体不适格，应当依法驳回其起诉。二、伍清清与镇家兴公司之间成立的是委托合同关系而并非建设工程施工合同关系。按照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，若镇家兴公司将案涉工程中的木工项目分包，应当确定对方具备相应的施工资质。就本案而言，显然难以确定镇家兴公司是将木工项目分包给伍清清，镇家兴公司委托清清为其组织木工进行作业、负责工资结算的行为实际上是对伍清清的委托，双方之间建立的是委托合同关系。且伍清清仅是替镇家兴公司招募木工工组而已，其获得的报酬更多意义上也属于一种受托雇工并加以管理的报酬，而并非工程施工行为的对价。三、林中燕班组实际上是与镇家兴公司之间建立了事实劳动关系，应由镇家兴公司支付劳动报酬。镇家兴公司将部分木工项目分包给了林中燕班组施工，签订了《劳动合同》，工资按天计算，并对其进行考勤。林中燕班组等人实际上是在镇家兴公司的约束、控制下进行工作，林中燕班组更多在于对施工工作的过程负责而非工程质量。同时结合本案案情及本案一审判决“镇家兴公司提供证据3、劳动合同、考勤记录，……本院对上述证据的真实性予以确认”，林中燕班组虽然表面上看是“受雇”于伍清清，但实际上是与镇家兴公司之间建立了事实劳动关系。根据合同相对性的原则，应当由镇家兴公司履行支付林中燕班组劳动报酬的义务。四、原审判决采信证据存在错误。针对玉林市工地欠薪情况汇报，该证据上的工资数额系单方认定，未经伍清清核实确认并签字认可，一审法院采信该份证据对伍清清而言显属不公。

林中燕向一审法院起诉请求：一、判令伍清清、镇家兴公司支付拖欠工资共109693元给林中燕；二、判令伍清清、镇家兴公司支付利息给林中燕，利息计算以所欠工资总数109693元为基数，从起诉日起，按银行同期贷款利率计算，利息计算要计至被告付清工资之日止；三、本案诉讼费由两被告共同承担。

一审法院认定事实：镇家兴公司是玉林市工地工程项目的承建方，其将上述工程的木工项目发包给伍清清施工。2020年5月—7月，伍清清雇佣林中燕班组到玉林市工地工作，口头约定林中燕工资以每天320元计算。2020年5月，林中燕班组（乙方）与镇家兴公司（甲方）签订一份《劳动合同》，该合同约定：“乙方以完成一定工作任务为期限：自2020年5月25日起至工作任务完成时止；乙方的工作岗位是木工，岗位职责为模板安装与拆卸，乙方的工作地点为玉林宏进农副产品批发市场10区3＃、4＃综合楼；乙方的工资为250／天。”2020年7月15日，林中燕完成工程项目施工各项工作，伍清清与林中燕经过结算确认尚欠林中燕工钱205693.8元，伍清清在工钱结算单上签字。随后，镇家兴公司分三次支付工钱共96000元给林中燕。伍清清未支付剩余工钱，尚欠林中燕工钱109693元。2020年8月24日，玉林市宏进农副产品批发市场10区3栋／4栋综合楼项目部出具《玉林市工地欠薪情况汇报》，该汇报载明：“伍清清已与各班小组双方承认人工结算如下：……3、林中燕小组结算97000元，已付96000元，欠109693元。”2020年11月，镇家兴公司与伍清清进行工程款结算，确认了伍清清班组余款按比例分配，其中林中燕小组余款数为109693元。2021年2月9日，镇家兴公司支付工钱16739.15元给林中燕。林中燕向被告追讨上述工钱未果后，遂诉至该院。案件审理过程中，林中燕申请追加镇家兴公司为本案被告，变更第二项诉讼请求为：“判令伍清清、镇家兴公司支付拖欠工资共92953.85元给林中燕。”

一审法院认为，伍清清从镇家兴公司处分包案涉工程木工项目，伍清清雇佣安排林中燕班组进行相关工作，因此伍清清与林中燕班组之间产生劳务合同关系，伍清清负有清偿劳务人员劳务报酬的义务。伍清清辩称，其与林中燕的工资结算是属于项目部的一种委托关系，伍清清并没有欠林中燕劳务费，与事实不符，该院不予采信。林中燕主张伍清清支付劳务费的诉讼请求，该院依法予以支持。林中燕主张被告支付尚欠工资的利息无法律依据，该院不予支持。根据《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。本案中，镇家兴公司作为施工总承包单位，应对分包工程的伍清清尚欠的农民工工资先行清偿给林中燕，再依法向伍清清进行追偿。镇家兴公司辩称，其与林中燕签订的合同约定劳务费是250元每天，该院认为镇家兴公司与伍清清结算的余额比例分配表认定尚欠林中燕班组余款数为109693元，即视为默认林中燕劳务费为320元每天，劳动合同约定同当事人之间实际真实履行情况存在矛盾时，应以当事人之间的实际履行情况进行结算。故，镇家兴公司辩称林中燕劳务费应以250元每天计算，与事实不符，该院不予采信。综上所述，林中燕主张伍清清、镇家兴公司支付劳务费的诉讼请求，该院依法予以支持。其余诉讼请求，依法予以驳回。该院依照《保障农民工工资支付条例》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、伍清清支付林中燕劳务费92953.85元；二、镇家兴公司就伍清清应支付林中燕的劳务费92953.85元向林中燕先行清偿，镇家兴公司先行清偿后，有权向伍清清追偿。案件受理费2494元，减半收取计1247元（林中燕已预交），由伍清清负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审查明的事实除认定镇家兴公司系由林中燕申请追加为一审被告有误，应为伍清清申请追加外，其余事实属实，本院二审予以确认。

本院认为，关于当事人主体资格是否适格的问题。首先，关于林中燕的主体资格。涉案工程施工期间，林中燕班组组员的工资均通过林中燕向伍清清、镇家兴公司结算，工程完工后亦通过林中燕向伍清清、镇家兴公司追讨欠薪，林中燕主体资格适格。其次，关于伍清清的主体资格。伍清清从镇家兴公司处分包案涉工程木工项目后，再雇佣林中燕班组进行相关工作，伍清清与林中燕班组之间产生劳务合同关系，伍清清负有清偿劳务人员劳务报酬的义务，其主体资格适格。再次，关于镇家兴公司的主体资格。镇家兴公司作为案涉工程的施工总承包单位，同样负有清偿劳务人员劳务报酬的义务，一审依照《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条之规定将其追加为共同被告合法有据，其主体资格适格。

关于本案证据及欠款金额认定的问题。伍清清在本案二审期间出具书面《情况说明》自认林中燕班组的结算清单系其本人所签，《玉林市工地欠薪情况汇报》系由镇家兴公司出具，一审对该两份证据采信正确。镇家兴公司出具《玉林市工地欠薪情况汇报》确认“林中燕小组结算205693元，已付95000元，欠款109693元”，而后于一审举证期间提交《伍清清班组余款按比例分配表》确认林中燕小组余款数为109693元。2021年2月9日，镇家兴公司支付工钱16739.15元给林中燕。一审依据林中燕变更的诉讼请求认定欠款金额为92953.85元正确，本院予以维持。

本案一审两次开庭前均已通过邮寄送达或电子送达方式向伍清清发送开庭传票及相关文书，伍清清一审委托诉讼代理人亦依传票通知时间出庭应诉。对伍清清关于一审程序违法的主张，本院不予采纳。一审依据查明的事实认定本案为劳务合同纠纷，并依照《保障农民工工资支付条例》判决本案劳务费由镇家兴公司先行清偿后再向伍清清追偿正确，二审予以维持。

综上所述，伍清清、镇家兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4618元（上诉人伍清清已预交2494元、上

诉人广西镇家兴建筑工程有限公司已预交2124元），由上诉人

伍清清负担2494元，由广西镇家兴建筑工程有限公司负担2124元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　梅

审 判 员　　郑燕冰

审 判 员　　雪丽峰

二〇二一年十一月十九日

法官助理　　涂　欢

书 记 员　　陈　聪