青岛嘉和建造有限公司、某某创发房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终8100号 上诉人（原审被告）：青岛嘉和建造有限公司，住所地：山东省青岛市即墨市金口镇店集即东路118号。 法定代表人：于可淑，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东文鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**创发房地产开发有限公司，住所地：山东省潍坊市**市都昌路尚品世家1#综合沿街楼38号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东咸康律师事务所律师。 上诉人青岛嘉和建造有限公司（简称青岛嘉和公司）因与被上诉人**创发房地产开发有限公司（简称**创发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院（2020）鲁0786民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛嘉和公司上诉请求：1.撤销山东省**市人民法院（2020）鲁0786民初2812号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、一审法院全部采纳山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司和山东**工程管理有限公司的鉴定意见错误，该两份鉴定意见仅仅是根据被上诉人的申请所作的鉴定，既未区分质量保修期内和质量保修期外的质量问题，也没有对被上诉人疏于管理涉案房屋的过错程度进行考虑，更没有考虑涉案房屋因自然力因素老化的影响。上诉人与被上诉人在2010年10月7日签订《建设工程施工合同（试行）》，合同约定由上诉人承建被上诉人开发的**市尚品世家1＃沿街房工程，该部分工程已于2013年1月9日竣工（已经**市人民法院（2014）昌民初字第781号民事判决书、潍坊市中级人民法院（2015）潍民一终字第169号判决书、山东省高级人民法院（2016）**再字第5号民事判决书中确认）。因涉案工程已于2013年1月9日竣工，虽然法院生效判决确认上诉人对屋面防水及其他保修范围内存在质量问题的项目进行维修，但是被上诉人通知上诉人进行维修的内容仅为房屋漏水，而不包含鉴定报告中除屋面漏水之外的其他质量问题。根据《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”除了屋面漏水之外，其他在鉴定报告中列明的质量问题被上诉人并未在质量保修期内向上诉人主***。除此之外，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司和山东**工程管理有限公司的鉴定意见仅仅是根据被上诉人的申请所作的鉴定，既未区分质量保修期内和质量保修期外的质量问题，也没有对被上诉人疏于管理涉案房屋的过错程度进行考虑，更没有考虑涉案房屋因自然力因素老化的影响。一审法院全部采纳鉴定报告中的修复费用666417.72元判决上诉人承担666417.72元修复费用必然错误。2、一审法院对于被上诉人重复起诉的内容判决由上诉人承担维修责任错误。对于山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司的以下鉴定内容（鉴定报告第2页）：“北第一、第二两间二层（1）轴-（4）轴交（Ｄ）轴-（Ｅ）轴顶板裂缝；提升机洞口位置尺寸改变；电梯井三层顶板裂缝；分户墙大部分墙体与梁之间裂缝；地面砖漏项未按图施工；分户电漏项未按图施工；室内所有门未按图施工；一层西墙（1）轴-（4）轴，（7）-（10）轴四个玻璃门未按图施工；部分墙体未按图施工，未砌的分户墙上的消防、暖气未按图施工”，因被上诉人已在（2016）**再字第5号、（2018）鲁0786民初1414号案件中就以上内容起诉上诉人，要求被告赔偿其损失，均被山东省高级人民法院、**市人民法院驳回被上诉人的请求，所以被上诉人在本案中关于以上事项的诉讼请求，已有法院生效的判决未予支持，现在又向法院起诉属于重复起诉。因此《鉴定报告》中第14、第15、16、17页（“5、墙体与顶梁间裂缝”、“6、其他现状调查”）中的鉴定内容应予以排除，《鉴定报告》第18页中关于“五、鉴定分析的3、墙、梁间裂缝，4、其他”、第19页中关于“六、鉴定意见的2、3、4、5、6”第19-20页中关于“七、建议性修复方案的2、3、4、5、6”等部分内容被上诉人均不应承担维修责任。3、一审法院认定上诉人对位于**市××路××号××街商铺××号××号房产也需要承担维修责任错误。位于**市××路××号××街商铺××号××号房产已经**市人民法院判决归上诉人所有，该两处房产的所有权人为上诉人，一审法院判决上诉人对属于上诉人自己的房屋向被上诉人支付维修费用显然错误。4、一审法院在修复费用中未扣除（2018）鲁0786民初916号民事判决中上诉人承担的35280元错误。上诉人已在（2018）鲁0786民初916号案件中被判决承担涉案房屋防水维修费35280元，该部分费用理应从本次维修费用中予以扣除，现一审法院未对该费用扣除明显错误，这样必然导致上诉人重复支付以上部分的维修费用，加重了上诉人的责任。5、一审法院认定上诉人赔偿被上诉人损失70791.19元错误。一审中，被上诉人所向法庭申请的证人在庭审中作虚假陈述，多处证言与庭后被上诉人提交的证据相互矛盾，而且证人在庭审中回答法官和律师的问题时均明确承认在签订租赁合同时就知道房屋漏水，租赁价格在双方签订合同时就确定好的，不存在给证人造成损失的情形，既然没给证人造成损失，一审法院却强行判决上诉人赔偿70791.19元没有任何根据。6、一审法院认定上诉人承担山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司鉴定费65625元、承担山东**工程管理有限公司鉴定费9996元显失公平。山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司提交给**市人民法院关于**市都昌路尚品世家1＃综合沿街楼《鉴定报告》中除了“关于未按图施工的内容”外，还涉及了大量不应由上诉人承担鉴定费用的内容如外墙外立面、墙、梁之间裂缝、楼板裂缝、混凝土局部孔洞、漏筋、钢筋锈蚀等，另外，涉案**市都昌路尚品世家1＃综合沿街楼被上诉人已出售的房屋以及已经**市人民法院判决属于上诉人所有的“位于**市××路××号××街商铺××号××号房产”上诉人也不应当承担维修责任。而且山东**工程管理有限公司的鉴定报告中“未按图纸施工的部分工程造价为1227755.84元”、维修费用为666417.72元，维修费用大概占未施工部分造价的二分之一，被上诉人后在庭审中放弃主张“未施工部分工程造价”，一审法院未考虑东**工程管理有限公司司的鉴定报告中关于维修部费用和未按图施工部分造价的比例，强行判决上诉人承担山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司鉴定费65625元（该费用占鉴定费用75000元的87.5%）显然有失公平。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且判决显失公平。请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 被上诉人**创发公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 **创发公司向一审法院起诉请求：1.请求判令青岛嘉和公司支付**创发公司尚品世家1#沿街房工程修复费用约300000元，后将该项诉讼请求变更为：请求青岛嘉和公司支付**创发公司尚品世家1#沿街房工程修复费用666417.72元；2.请求青岛嘉和公司赔偿**创发公司尚品世家1#沿街房工程因防水质量问题造成的经济损失约计300000元，后变更该项诉讼请求为赔偿**创发公司经济损失780560.25元；3.诉讼费、保全费、鉴定费、公证费及律师费由青岛嘉和公司承担；4.青岛嘉和公司赔偿**创发公司尚品世家1#沿街房工程修复费用及因防水存在质量问题造成的经济损失。 一审法院认定事实：原、青岛嘉和公司于2010年10月7日签订了《建设工程施工合同》（试行），2012年4月5日签订了《补充协议》。该施工合同于2013年12月26日通过竣工验收交付**创发公司使用。在使用过程中，因该工程屋面防水及其他保修范围内存在的质量问题，**创发公司于2018年4月4日向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年10月29日做出判决，判决青岛嘉和公司限期对其所承建的**市都昌路尚品世家1#综合沿房工程屋面防水及其他保修范围内存在的质量问题的项目进行维修。青岛嘉和公司在一审法院规定的期限内未进行维修，**创发公司于2020年8月31日向一审法院提起诉讼。在诉讼期间，**创发公司向一审法院提出申请，要求对涉案工程尚品世家1#沿街房工程房屋面防水及其他维修范围内存在的质量问题进行鉴定。经一审法院委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司进行鉴定，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司于2021年3月23日出具了鉴定报告，鉴定意见为：1、本工程屋面存在多处漏水现象，原因在于施工质量控制不严（如防水卷材未做保护层、开裂严重，屋面坡度偏小影响排水效果，屋面变形缝做法不规范，女儿墙部分墙面石材接缝未密封等）。2、本工程墙面、门窗洞口侧面以及墙板交接处存在多出漏处现象，原因在于施工质量控制不严和材料老化影响（如外墙石材接缝局部未打胶或密封胶开裂起鼓，外墙门窗洞口密封胶老化开裂，墙面抹面层受损，集水漏斗和落水管失效，门窗洞口角部面层局部斜项裂缝，屋面变形缝处漏水等）。3、本工程墙体与梁之间存在较多水平裂缝现象，原因在于施工质量控制不严（如梁底砌筑未顶紧、未采取有效抗裂措施等）。其余鉴定意见详见报告附页。其中，在报告附页《七》建议性修复方案中，1-5项为涉案房屋质量存在问题的修复意见，第6项为其他未按图纸施工的内容的修复方案；因该鉴定，**创发公司花费鉴定费75000元；根据该修复方案，**创发公司申请对修复方案中的修复费用进行鉴定；一审法院委托山东**工程管理有限公司进行鉴定，经鉴定，山东**工程管理有限公司于2021年7月24日出具鉴定报告，意见为：1、**市尚品世家1#沿街综合楼质量不合格部分的修复费用为：666417.72元；2、**市尚品世家1#沿街综合楼未按图纸施工部分的修复费用为：1227755.84元，因该鉴定，**创发公司花费鉴定费28413元。法院认为，**创发公司提供的1-5号证据中的合同，系**创发公司与***、***、***、***、**市威高血液透析有限公司签订的房屋租赁合同，系**创发公司与***、***、***、***、**市威高血液透析有限公司的真实意思表示，法院予以确认为有效证据。**创发公司提供的6号证据虽系复印件，青岛嘉和公司虽有异议，但结合11号证据***的证人证言及其提供的租金收款收据及银行打款回单，可以证明**创发公司与***因房屋漏水造成了租金损失，对6号证据、11号证据一审法院确认为有效证据；对该损失青岛嘉和公司应予赔偿。对**创发公司提供3、4、5号证据中的损失数额及8、9、10号证据中的打款记录，无法证明因房屋漏水致使其租赁给***、***、**市威高血液透析有限公司物业的租赁费减少的情况，对该损失法院不予支持。对**创发公司提供的1号证据中的损失，结合12号证据证人证言及收款收据、微信交易明细，各证据之间无法吻合关联，不能证明因房屋漏水给**创发公司造成房租的减少，对该项损失一审法院不予支持。**创发公司要求因漏水造成***租赁房屋的损失70849.2元，符合法律规定，一审法院予以支持。 一审法院认为，**创发公司与青岛嘉和公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效。在履行过程中出现的质量问题，在保修期和保修范围内发生的质量问题，应由青岛嘉和公司负责保修。青岛嘉和公司在法院判决确定的时间内未进行维修，**创发公司要求自行维修，并由青岛嘉和公司承担维修费用，符合法律规定。根据鉴定，青岛嘉和公司应支付**创发公司维修费用666417.72元。因青岛嘉和公司怠与维修，造成**创发公司房屋漏水严重，致使**创发公司租赁的房屋租金减少，对该损失，应由青岛嘉和公司进行赔偿；青岛嘉和公司应赔偿**创发公司因租赁房屋造成的租金减少损失70791.19元。对**创发公司因委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司鉴定所花费的鉴定费75000元，**创发公司对鉴定报告中“其他未按图纸施工的内容”未向法院主张，对该费用应由**创发公司承担。根据山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具的鉴定费用的分配情况函，该部分在鉴定报告中所占工作量的比例约为10%-15%。双方虽有异议，但无证据推翻该分配情况函。法院以该函为依据，推定该部分内容占鉴定费的12.5%为宜。即**创发公司应承担该鉴定费为：75000元×12.5%=9375元。青岛嘉和公司应承担65625元（75000元-9375元）。对**创发公司因委托潍坊**工程管理有限公司鉴定所花费的鉴定费28413元，因**创发公司对鉴定报告中“未按图纸施工的部分工程造价1227755.84元”未向法院主张，对该费用应由**创发公司承担。双方虽然对潍坊**工程管理有限公司的分配情况回复函有异议，但无证据推翻该回复函。根据潍坊**工程管理有限公司出具的鉴定费用的分配回复函，对该项工程造价的鉴定费为18417元应由**创发公司承担，由青岛嘉和公司承担9996元。对**创发公司提供的公证费4200元，不是非必须的费用，对该费用的诉求，法院不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十七条，《建设工程质量管理条例》第四十一条及相关法律规定，判决：被告青岛嘉和建造有限公司支付原告**创地产开发有限公司修复费用666417.72元（于判决生效后十日内付清）；二、被告青岛嘉和建造有限公司赔偿原告**创发地产开发有限公司损失70791.19元（于判决生效后十日内付清）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17823元，由原告**创发地产开发有限公司承担9080元，由被告青岛嘉和建造有限公司承担8743元。山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司鉴定所鉴定费75000元，由原告**创发地产开发有限公司承担9375元，被告青岛嘉和建造有限公司承担65625元。潍坊**工程管理有限公司鉴定所鉴定费28413元，由原告**创发地产开发有限公司承担18417元，被告青岛嘉和建造有限公司承担9996元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，本案的焦点问题是一审法院认定上诉人承担的维修费数额是否正确。从查明事实来看，青岛嘉和公司在合同保修期和保修范围内出现质量问题，青岛嘉和公司在法院判决确定的时间内未进行维修，**创发公司要求自行维修，应由青岛嘉和公司承担维修费用。一审法院根据鉴定机构出具的鉴定报告和鉴定费用的分配情况函认定本案的维修费用和鉴定费用承担责任，依据充分，应予维持。 上诉人青岛嘉和公司主张不应根据鉴定机构出具的鉴定报告、分配情况函认定本案的维修费用、鉴定费用的承担责任，但该鉴定报告系一审法院按照法定程序委托专业有资质的鉴定机构作出，上诉人未能提供证据推翻鉴定报告的真实性，亦无证据推翻分配情况函对承担责任比例的认定，故一审法院采信该鉴定报告、分配情况函认定上诉人青岛嘉和公司所应承担的维修费用和鉴定费用，并无不妥。上诉人的其他上诉理由，一审已于审查并阐明理由，并无不当。故上诉人的上诉主张，事实和法律不足，不予支持。 综上所述，青岛嘉和建造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17823元，由上诉人青岛嘉和建造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　高　波 二〇二二年三月二十四日 书记员　　王　旭