某某与青岛嘉和建造有限公司、青岛永信置业有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁02民终7820号

上诉人（原审被告）：青岛嘉和建造有限公司。

法定代表人：于可淑，董事长。

委托诉讼代理人：胡义秋，山东天和人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：于瑞德，山东海之源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑大伟，山东海之源律师事务所律师。

原审被告：青岛永信置业有限公司。

法定代表人：刘殿亮，总经理。

原审被告：杨敬洲。

委托诉讼代理人：林礼善，山东文鼎律师事务所律师。

上诉人青岛嘉和建造有限公司（以下简称嘉和公司）因与被上诉人***、原审被告青岛永信置业有限公司（以下简称永信公司）、原审被告杨敬洲建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年9月21日组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。

嘉和公司上诉请求：撤销山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第1574号民事判决第二项。事实和理由：1、嘉和公司从永信公司承建本案工程后，又将该工程转包给了杨敬洲，由杨敬洲具体组织施工并负责与永信公司结算，杨敬洲是涉案工程的实际施工人。原审法院认定嘉和公司与***存在合同关系，没有事实和法律依据；2、涉案工程在2005年已经竣工交付使用，***在诉状中也予以认可，即使涉案工程是***施工，至2014年***起诉时，其诉讼请求已经超过诉讼时效。3、一审法院选择评估机构时没有通知嘉和公司。4、***单方提供了费用明细没有质证。

***辩称，1、***在一审提交的施工图纸、签证、用工记录证人证言充分证明了***是涉案工程的实际施工人。一审中杨敬洲也认可***曾经在涉案工程进行过短暂施工。2、嘉和公司称杨敬洲是涉案工程的实际施工人没有证据支持。杨敬洲在一审中否认自己是实际施工人，称自己只是嘉和公司的项目经理。3、由于***一直没有与被上诉人就涉案工程量进行结算，因此，***的诉讼请求没有超过诉讼时效。4、***申请涉案工程鉴定时请求一审法院依法指定，因此，一审鉴定程序没有问题。5、一审时***提交的费用明细是对付款的数额说明，并不是证据。

永信公司未到庭。

杨敬洲陈述称，杨敬洲与嘉和公司之间是内部承包关系，杨敬洲是涉案工程的项目经理，全部负责涉案工程的施工，***只是杨敬洲雇佣的施工人员，一审以***持有施工图纸、零星的用工记录、证人证言就认定其为实际施工人实属错误。关于施工图纸，在受检工程过程中至少存在7份图纸，按照施工惯例，施工工地就可能保存3份图纸，便于日常施工，这些图纸通常由施工员持有，而且在施工完成后是按照发包方保存的图纸进行结算，施工人员的图纸不用上交，所以施工人员经常持有完工的工程图纸。***作为现场的施工员持有图纸是非常正常的事情，但是不能以此证明其是实际施工人。关于零星的用工记录，证据大部分是复印件，不符合证据形式，即使有***部分签字的用工记录，恰好也印证了其为施工员的事实。关于证人证言，证人对于其本身的身份都无法证明，其证言不能采信。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款人民币10000元（工程造价鉴定后再行追加诉讼请求）；2、本案的诉讼费用由被告负担。在审理中，***将诉讼请求变更为：依法判令本案被告支付原告实际施工的名门世家小区室外工程款344112.74元。

一审法院认定事实：永信公司将整个名门世家工程发包给嘉和公司。嘉和公司又将涉案工程发包给***，***进行了施工建设。***为了证实其是实际施工人，申请证人华某，刘某，于永沛出庭作证，证人华某，刘某，于永沛出庭作证，并接受质询。证人华某证实其从事瓦匠工作，在2004年冬天至2005年春天为***施工过涉案工程、名门世家工程、城区法庭工程，由***为其发放工资报酬；证人刘某证实2005年7月至2006年5月份其参与过城区法庭的施工，负责收料及看门，由***为其发放工资报酬；证人于永沛证实2005年、2006年其参与过城区法庭的施工，负责砌古力、修古力，由***为其发放工资报酬。对上述证人证言，***质证称，对证人证言没有异议。证人虽然没有书面的材料来证明其当年是在工地干活的工作人员，但出庭作证的证人对于工地所施工的工程非常清楚，对于施工的方式方法也很清楚；杨敬洲质证称，1、***代理人也认可上述三名证人没有证据证明其参与了涉案工程的实际施工，杨敬洲对三名证人参与涉案工程施工的事实也不予认可，证人在其自身参与施工人员的身份都无法证明的情况下，所证明的***是实际施工人的证言不具有任何证明效力；2、上述三名证人在对杨敬洲提出的与施工相关的重要问题均无法回答，如工资数额、是否发放等是不合常理的。嘉和公司质证称，对证人证言的质证意见同被告杨敬洲的质证意见。经质证和法院审核，法院对证人证言的证明力予以采信。

杨敬洲系嘉和公司的项目经理。

嘉和公司已支付***涉案工程款131000元。

涉案工程工程造价按实结算，双方未进行结算。本案审理中，根据原告***的申请，法院依法委托青岛立信工程造价咨询事务所有限公司对***施工的涉案工程工程造价进行司法鉴定。青岛立信工程造价咨询事务所有限公司经鉴定于2015年7月28日作出青立所审基字[2014]第60-2号鉴定报告，鉴定结论为：工程总造价为344112.74元。***质证称，对鉴定报告无异议，认可；永信公司质证称，对该证据的真实性、合法性没有异议，但对于关联性有异议，此份证据不能证明涉案工程的实际施工人是***，因此应该驳回***的诉讼请求。杨敬洲质证称，对鉴定报告真实性无异议，1、对证明事项有异议，该鉴定报告鉴定依据主要是根据***提交的图纸和签证，而图纸和签证杨敬洲在之前庭审过程中已经作出了质证意见，不予认可。鉴定机构依据无效的且不全面的鉴定依据作出的报告不具有证明效力；2、本案***不是涉案工程的实际施工人。嘉和公司质证称，对鉴定报告与嘉和公司无关，不发表任何意见。经质证和法院审核，法院对上述鉴定报告的效力予以确认。

嘉和公司原名为即墨市官庄建筑工程有限公司，于2004年11月5日变更为嘉和公司。

嘉和公司持有《建筑企业资质证书》，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包贰级。承包工程范围：房屋建筑工程施工总承包贰级：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；（2）高度120米及以下的构筑物；（3）建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。土石方工程专业承包叁级，建筑装修装饰工程专业承包叁级，钢结构工程专业承包叁级，建筑智能化工程专业承包叁级，体育场地设施工程专业承包叁级。

在审理中，***未提交涉案工程完工交付时间的证据，也未提交支付工程造价鉴定费的收款凭证。

一审法院认为，永信公司将整个名门世家工程发包给嘉和公司，双方之间的施工合同关系，系双方的真实意思表示，且嘉和公司持有《建筑业企业资质证书》，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。嘉和公司将涉案工程承包给***施工，***与嘉和公司之间的施工合同关系，因***不持有《建筑业企业资质证书》，***和嘉和公司之间的施工合同关系，违反了法律、行政法规的禁止性规定，双方订立的承包协议书无效。

根据双方当事人的诉辩主张，法院评判如下：关于永信公司是否应向***承担支付工程款责任及数额的问题。经查明，嘉和公司持有《建筑业企业资质证书》，永信公司与嘉和公司订立的总包合同合法有效，***并未提交证据证明永信公司存在转包或违法分包等情形，***与永信公司并不存在施工合同关系，永信公司和嘉和公司存在施工合同关系。根据合同相对性原则，***要求永信公司承担支付工程款的义务，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

关于嘉和公司、杨敬洲是否应向***支付工程款责任及数额的问题。对此法院认为，根据查明的事实，嘉和公司将涉案工程分包给***施工，虽然双方间的施工合同关系无效，但***施工承建嘉和公司发包的涉案工程，已交付使用，根据合同相对性的原则，***的工程款应由嘉和公司支付。根据鉴定机构的鉴定评估，涉案工程的总造价为344112.74元，扣除已支付的涉案工程款131000元，因此嘉和公司还应支付原告***工程款213112.74元。杨敬洲系嘉和公司的项目经理，***请求杨敬洲承担支付涉案工程款的责任，无事实和法律依据，法院不予支持。

另，经法院审核，***的诉讼请求并没有过诉讼时效。对永信公司关于诉讼时效的抗辩，法院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、***与嘉和公司之间的施工合同关系无效；二、嘉和公司于判决生效之日起十日内支付***工程款213112.74元；三、驳回***对嘉和公司的其他诉讼请求；四、驳回***对永信公司的诉讼请求；五、驳回***对杨敬洲的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6462元（原告预交），由***负担1965元，嘉和公司负担4497元。

本院二审期间，嘉和公司提交客户名称为嘉和建造，项目为名门世家室外，收款人为杨敬洲的收款收据一宗，工程决算书复印件一份，证明杨敬洲是本案的实际施工人。***质证称，对收款收据和工程决算书的真实性不予认可，一审中杨敬洲认可嘉和公司是实际施工人，其不是实际施工人。杨敬洲质证称，对工程决算书没有异议，该工程决算书证明了***不是实际施工人，对收款收据庭后核实。嘉和公司还申请证人兰某出庭作证，兰某称：其是永信公司和青岛正信房地产开发有限公司的成本合约部经理，名门世家的室外路面工程是和嘉和公司项目经理杨敬洲签订的，也是杨敬洲干的工程，工程款也是嘉和公司的人支取的，工程决算书上的签字也是其本人签订的。嘉和公司质证称，证人的证言证明了涉案工程的实际施工人是杨敬洲，***是杨敬洲的施工人员。***质证称，证人兰某的证言均是猜测，没有事实依据。杨敬洲质证称，证人兰某与被上诉人***认识，证言证明力较强，根据证人的证言，足以证实在工程完工后施工人员手中有可能持有施工图纸及签证材料，因此这一点不能证明是实际施工人。杨敬洲申请证人江某进出庭，其证明为杨敬洲的名门世家小区、新昌家园、城关法庭工程供沙石。***质证称，证人不能提供进料单和结算单，对证人证言不予认可。嘉和公司质证称，证人证言证明了涉案工程实际施工人是杨敬洲，而不是***。杨敬洲与嘉和公司之间没有订立书面合同。一审期间其他事实与原二审查明的一致。

本院认为，本案争议的焦点是：一、涉案工程的实际施工人是谁；二、***起诉是否超过诉讼时效；三、原审鉴定程序是否违法；四、***单方提供的费用明细是否应采信。

关于焦点一，本院认为，本案涉案工程系杨敬洲以嘉和公司的名义与永信公司签订的施工合同，嘉和公司与杨敬洲均称涉案工程系杨敬洲施工，并已经结算完毕，但是其提供的证据不足以证明其主张。首先，嘉和公司虽然提供了杨敬洲的收款收据及工程结算书，因没有提供用于结算的签证、施工资料、供料、付款等过程的具体证据，因此，不足以证明涉案工程系杨敬洲施工。其次，嘉和公司与杨敬洲主张系杨敬洲组织施工，但未能提供证据证明其雇佣工人施工及发放相关工人工资的相关证据予以佐证。第三，杨敬洲主张***系其雇佣的施工人员，但是未提供真实、可靠的证据予以证明。第四，***在一审时提供的施工图纸及证人证言能够证明涉案工程系***实际施工，因此，本案的实际施工人为***，***请求与嘉和公司进行结算并无不当。

关于焦点二，本院认为，由于嘉和公司与***之间没有进行结算，没有确定履行期限，且双方对实际施工人存在争议，因此，***起诉并未超过诉讼时效。

关于焦点三，本院认为，一审时，***向法院申请鉴定，嘉和公司不同意鉴定，也不同意协商鉴定机构，***同意法院指定鉴定机构，因此，一审法院依法指定鉴定机构符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第二款的规定。

关于焦点四，本院认为，***在一审提交的工程收支明细表系其单方书写的书面材料，构成诉讼自认，且不损害嘉和公司的权益，原审法院直接认定并无不当。

综上所述，嘉和公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4497元，由上诉人青岛嘉和建造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　锐

代理审判员　　蒲娜娜

代理审判员　　于丽人

二〇一六年九月二十七日

书　记　员　　张鲁滨

书　记　员　　司文雯