526天来节能科技（上海）有限公司与南京佳力图机房环境技术股份有限公司、中国移动通信集团山西有限公司侵害实用新型专利权纠纷一审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏01民初526号

原告：天来节能科技（上海）有限公司，住所地在上海市虹口区曲阳路930号C座306室。

法定代表人：蔡伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张立廷，上海市北方律师事务所律师。

被告：南京佳力图机房环境技术股份有限公司，住所地在江苏省南京市江宁经济技术开发区苏源大道88号。

法定代表人：何根林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹义怀，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史星慧，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

被告：中国移动通信集团山西有限公司，住所地在山西省太原市经济开发区武洛街移动大楼A座。

法定代表人：孙卫东，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：高治中，北京德和衡（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：左琳琳，北京德和衡（太原）律师事务所实习律师。

原告天来节能科技（上海）有限公司（以下简称天来节能公司）与被告南京佳力图机房环境技术股份有限公司（以下简称佳力图公司）、中国移动通信集团山西有限公司（以下简称中国移动山西公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院于2017年3月13日立案后，依法适用普通程序审理。5月8日组织双方证据交换，原告天来节能公司的法定代表人蔡伟，委托诉讼代理人张立廷，被告佳力图公司的委托诉讼代理人曹义怀、被告中国移动山西公司的委托诉讼代理人高治中、左琳琳到庭参加诉讼。6月21日公开开庭进行了审理，原告天来节能公司的法定代表人蔡伟，被告佳力图公司的委托诉讼代理人曹义怀、被告中国移动山西公司的委托诉讼代理人高治中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天来节能公司向本院提出诉讼请求：1、被告佳力图公司立即停止生产、销售侵害原告实用新型专利权的产品；2、被告中国移动山西公司停止使用并拆除侵害原告实用新型专利权的产品；3、两被告共同赔偿为制止侵权所支付的合理费用5万元，并当庭增加诉讼请求，判令两被告赔偿其经济损失20万元；4、本案诉讼费用由两被告共同承担。事实和理由：蔡伟系名称为“一种多层雾化器（专利号为ＺＬ20142005××××.7）”实用新型专利权人，并以排他许可的方式将涉案专利许可给原告天来节能公司。被告佳力图公司未经原告许可，生产、销售侵害原告专利权的产品，被告中国移动山西公司使用了侵害原告专利权的产品，给原告造成经济损失，请求法院依法判决，支持原告的全部诉讼请求。

被告佳力图公司、中国移动山西公司辩称;1、被控侵权产品技术方案与涉案专利权利要求相比对，并未落入原告专利权利要求的保护范围；2、被控侵权产品系通过正规渠道最终从案外人宁波市比尔迪赛电机有限公司（以下简称比尔迪赛公司）购得，并支付合理对价，具有合法来源，不应承担赔偿责任。

原告天来节能公司围绕诉讼请求提交了以下证据：涉案实用新型专利证书及专利权评价报告、专利实施许可合同，招标文件及中标结果通知书、被控侵权产品现场安装使用照片、招投标异议函、回复函、投诉函。案件审理中，原告还补充提交了（2017）并西证民字第9722号公证书、给中国移动山西公司的律师函、原告与案外人上海瀚能节能环保科技有限公司（以下简称上海瀚能公司）签订的合作协议，中国移动通信上海有限公司（以下简称中国移动上海公司）与上海瀚能公司签订的一般货物采购合同、中国移动通信集团江苏有限公司（以下简称中国移动江苏公司）与上海天来投资管理有限公司（以下简称天来投资公司）签订的机房空调雾化喷淋采购框架协议、中国移动通信集团内蒙古有限公司巴彦淖尔分公司（以下简称巴彦淖尔分公司）与天来节能公司签订的《巴彦淖尔分公司2016年机房空调雾化喷淋设备采购合同》、上海凯思尔电子有限公司（以下简称凯思尔公司）向天来节能公司发出的订单及天来节能公司回复的报价清单、阿里巴巴网上商城公开销售价格截图、原告专利产品入选第一批国家工业和信息化部《绿色数据中心先进适用技术目录》、律师费发票、公证费发票、差旅费发票等。另原告还当庭提交了其与被告佳力图公司于2017年3月11日签订《蒸发冷却（雾化）空调节能设备销售合同》。

被告佳力图公司围绕抗辩意见提交证据有：1、比尔迪赛公司拥有的名称为“一种水雾化器电机”实用新型专利证书（专利号为ＺＬ20132052××××.Ｘ）、名称为“一种新型雾化器电机”实用新型专利证书（专利号为ＺＬ20152063××××.6）；2、中国移动山西公司全省空调雾化节能系统采购项目招标文件（项目编号：CG-4110-20150434）、投标文件；3、被告佳力图公司与案外人北京康孚创新空调科技有限公司(以下简称康孚公司)签订的《山西移动2015年全省空调雾化节能系统设备订购合同》；4、北京康孚公司与上海理彤自动化科技有限公司(以下简称上海理彤公司)分别于2016年5月和2017年7月签订的《中国移动通信集团山西有限公司全省空调雾化节能系统采购项目》合同书；5、比尔迪赛公司企业信用信息网页打印件；6，比尔迪赛公司出具证明7、佳力图公司出具的情况说明。

被告中国移动山西公司提交的1份其与佳力图公司签订的项目编号为B1141051《一般货物采购合同》，确认被控侵权产品已全部更换的情况说明。

根据当事人陈述、庭审笔录及经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、原告的权利状况

原告天来节能公司成立于2013年6月20日，系注册资本人民币600万元的法人独资一人有限责任公司。经营范围包括节能、环保、环境和能耗监测控制，雾化、喷淋产品的开发、销售和安装，直流电机、水处理设备的开发和销售，建筑智能化建设工程专业施工，机电设备安装建设工程专业施工等。

2014年1月28日，原告天来节能公司的法定代表人蔡伟向国家知识产权局申请了名称为“一种多层雾化器”实用新型专利，专利号ＺＬ20142005××××.7，于2014年8月6日获得授权并公告，专利年费交至2017年。目前该专利处于有效状态。

2014年10月8日，蔡伟（甲方）与天来节能公司（乙方）签订《专利实施许可合同》，以排他许可的方式将涉案专利许可给天来节能公司使用，合同第八条第4项约定：甲乙双方发现第三方侵犯甲方专利权时，应及时相互通告，并由天来节能公司（乙方）与侵权方进行交涉并负责诉讼，甲方协助。

涉案专利的权利要求共9项，庭审中原告明确以权利要求1、2、3、4、5、6、8作为其涉案专利权利要求保护范围及比对依据。具体权利要求如下：1、一种多层雾化器，适用于中间出水的雾化设备，其特征在于，包括送水装置、导流帽、第一雾化盘、第二雾化盘和驱动装置，所述送水装置包括中空的芯轴，所述芯轴的一端设有送水口，所述导流帽、第一雾化盘和第二雾化盘依次固定相连，并依次套设于所述芯轴的一端，最靠近导流帽的雾化盘为第一雾化盘，然后为第二雾化盘，所述驱动装置驱动所述第一雾化盘、第二雾化盘和导流帽绕所述芯轴旋转，所述导流帽上设有第一出水孔，所述第一雾化盘和第二雾化盘之间设有第二出水孔，所述芯轴一端的送水口分别与所述第一出水孔和第二出水孔相通，所述送水口、第一出水孔、第二出水孔沿所述芯轴的一端至另一端的方向上依次排列，所述第一雾化盘和第二雾化盘上还分别设有边缘部，所述第一出水孔在所述芯轴的另一端至一端的方向上的高度低于所述第二雾化盘边缘部的高度。

权利要求2：如权利要求1所述的多层雾化器，其特征在于，所述第一出水孔和第二出水孔的截面形状为长方形。

权利要求3：如权利要求2所述的多层雾化器，其特征在于，所述导流帽的形状为球缺体形，所述第一出水孔包括若干分布于所述导流帽底面的出水孔。

权利要求4：如权利要求3所述的多层雾化器，其特征在于，所述第一雾化盘和第二雾化盘的形状为盘状，所述第一雾化盘和第二雾化盘的开口方向相同，并朝向所述导流帽，所述第一雾化盘的截面积小于所述第二雾化盘的截面积，所述第一雾化盘位于所述第二雾化盘的开口的内侧，所述第一雾化盘所在芯轴的另一端至一端的方向上的高度高于所述第二雾化盘的高度，并以此设置。

权利要求5：如权利要求4所述的多层雾化器，其特征在于，所述第一雾化盘和/或第二雾化盘的底面的中心线呈对称于第一雾化盘和第二雾化盘旋转轴的折弯。

权利要求6：如权利要求5所述多层雾化器，其特征在于，所述第一出水孔和第二出水孔的孔径在第一雾化盘和第二雾化盘的中心至边缘的方向上相等或逐渐减少或增加。

权利要求8：如权利要求1所的多层雾化器，其特征在于，所述第一雾化盘和/或第二雾化盘的边缘部与底面之间的夹角大于90度小于180度。

该实用新型的技术方案是通过使用多层雾化盘，增加出水量，从而保证雾化程度，达到提高雾化效果和使用效率的目的。

2014年12月17日，申请人蔡伟对涉案专利的全部权利要求1－9进行检索，形成涉案实用新型专利评价报告。该报告评价意见载明“涉案专利权利要求1－9具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性；权利1－9具备专利法第二十二条第三款规定的创造性”。

二、原告专利产品的销售情况

2014年12月5日，原告天来节能公司（甲方）与上海瀚能公司（乙方）签订合作协议，约定由上海瀚能公司作为甲方或其相关公司的代理商就中国移动上海公司专用空调室外机喷淋设备进行投标，行使相关权利。2015年2月13日，上海瀚能公司与中国移动上海公司签订一般货物采购合同，采购雾化器系统490套，单价1094.02元，单项小计627200元。2016年7月27日，巴彦淖尔分公司与天来节能公司签订的《巴彦淖尔分公司2016年机房空调雾化喷淋设备采购合同》，第一批采购雾化电机32个，单价2350元，单项小计87984元。第二批采购雾化电机6个，单价2350元，单项小计16497元。2016年1月，中国移动山西公司委托招标代理机构四川铭信工程招标咨询有限公司负责中国移动山西公司全省空调雾化节能系统采购项目招投标工作，3月22日，发布中标结果通知书，确定佳力图公司为本项目中标人。2016年3月11日，原告天来节能公司与被告佳力图公司签订《蒸发冷却（雾化）空调节能设备销售合同》，佳力图公司向天来节能公司采购雾化器408个，单价450元，单项183600元，该合同未能正常履行。天来节能公司还在1688网站上开设商铺，销售雾化器产品，单价区间在2080元－2180元。

三、被控侵权产品的安装使用及比对情况

2017年3月31日，公证申请人天来节能公司的委托代理人刘涛及其随行人员辛保平、山西省太原市城西公证处（以下简称太原城西公证处）公证员勒思颖和公证人员张某来到太原市千峰××巷口××座××层建筑物的平台上，对平台上设置的风扇上的雾化器及周边环境进行拍照，出具（2017）并西证民字第9722号公证书，附现场形成照片19张。

庭审中，被告佳力图公司向法庭提交了一个产品标识为“BLDC”、序列号为“2016122210001”的雾化器产品。原告经当庭查验，认为被告提交的雾化器样品与其公证书中记载的被控侵权产品系同一型号产品，并同意以该产品作为比对样本。

经过比对，原告认为比对产品是一个具有中间出水、两层雾化设备，具体构造包括导流帽、第1雾化盘、第2雾化盘、驱动装置和送水装置。其连接方式为导流帽、第1雾化盘、第2雾化盘依次固定相连，其下端伸入驱动装置内部的中空部分，并与送水装置轴芯密实贴合。驱动装置为一部分中空的柱形电机，送水装置为一中空的金属细管。原告认为比对产品的上述技术方案与原告涉案专利权利要求特征相同，因此落入原告涉案专利权利要求请求保护的范围。

被告则认为该比对产品是依据案外人比尔迪赛公司自己的专利生产，专利号为ＺＬ20152063××××.6，该专利权利要求书1记载：一种新型雾化器电机，包括轴芯以及与雾化盘相固定的旋转支架。比对产品只有1个雾化盘，其下方是与雾化盘相固定的旋转支架，并不具备原告专利权利要求的多层雾化设备，因此不构成侵权。

原告天来节能公司还向法庭提交了律师费发票1张（Ｎo:07301933），金额为10000元；公证费发票1张（Ｎo:6003575618），金额为2010元；上海虹桥至南京南车票3张，票价合计403.5元，因有1张上海虹桥至南京南的车票丢失无法提供，其另提供了网上购票系统－用户支付通知2份4页，故主张差旅费支出538元，以上支出合计12548元。

另补充查明，被告佳力图公司等销售的安装在中国移动山西公司的雾化器已全部更换。

以上事实，有原告提交涉案实用新型专利证书及专利权评价报告、专利实施许可合同，招标文件及中标结果通知书、被控侵权产品现场安装使用照片、招投标异议函、回复函、投诉函，（2017）并西证民字第9722号公证书、合作协议，一般货物采购合同、被告佳力图公司与案外人康孚公司、上海理彤公司签订的订购合同、比尔迪赛公司企业信用信息网页打印件；比尔迪赛公司出具证明、律师代理费发票、公证费发票、购物收据，庭审笔录以及当事人陈述等在案佐证。

本案争议焦点：1、被控侵权产品技术方案是否落入原告天来节能公司涉案专利权利要求保护范围；2、被控侵权产品是否具有合法来源；3、两被告应承担何种民事责任。

本院认为：

一、被控侵权产品的技术方案落入原告天来节能公司涉案专利权利要求保护的范围

通过庭审比对，被控侵权产品的具体技术特征所体现的中间出水，两层雾化和各部件组成及其之间的连接方式等所反映出的技术特征与原告享有排他使用权的专利的技术先生相同，因而落入了原告涉案专利请求保护的范围。

被告佳力图公司虽辩称“被控侵权产品是案外人根据自己专利而生产，不存在原告专利权利要求的多层雾化盘。原告庭审中指认的‘第二雾化盘’其实是与雾化盘相固定的旋转支架，因此不构成侵权”。诚如佳力图公司所述，案外人比尔迪赛公司的ＺＬ20152063××××.6权利要求确不包含多层雾化盘，但根据佳力图公司提交的被控侵权产品所体现的技术特征，所谓“旋转支架”其盘状结构特征明显，其外沿向上向外折起，形似盘状，具有一定的收纳功能，可提高雾化效率，同时还可有效防止未被雾化的水珠直接滑落进入电机，从而影响电机的使用寿命。其边缘部与底面之间的夹角大于90度而小于180度，与原告专利权利要求8相同，其余技术特征也是相同的。另通过将原告当庭提交的依其专利要求生产的雾化器产品与被告提交的由比尔迪赛公司生产的产品进行辅助比对，发现两产品除外观尺寸大小、连接驱动装置的旋转体的形状及连接驱动装置的电源线数量（原告专利产品3根，被控侵权产品2根）略有区别外，其余部件及结构相同。

在将被控侵权产品与原告专利权利要求保护范围相比对后，可以认定被控侵权产品的技术方案落入原告天来节能公司涉案专利权利请求保护的范围。

二、被控侵权产品具有合法的来源

被告佳力图公司提交的其与案外人康孚公司签订的《山西移动2015年全省空调雾化节能系统设备订购合同》、佳图力公司通过招商银行向北京康孚公司付款回单及北京康孚公司开具的Ｎo:00367395增值税专用发票；北京康孚公司与上海理彤公司分别于2016年5月和2017年7月签订的《中国移动通信集团山西有限公司全省空调雾化节能系统采购项目》合同书；比尔迪赛公司企业信用信息网页打印件；比尔迪赛公司出具涉案产品是由其生产的证明、被控侵权产品上载明的信息、原、被告庭审中的相关陈述，上述证据链条完整且能相互印证，能够证明被控侵权产品系由比尔迪赛公司生产、销售，由案外人北京康孚公司、上海理彤公司、被告佳力图公司销售的事实。原告天来节能公司以上述合同欠缺合同签订时间而主张合同未生效以及认为上述合同与本案没有关联性的抗辩意见本院不予采纳。因此，被告佳力图公司销售给中国移动山西公司的被控雾化器侵权产品是其通过正常的购销渠道购进，具有合法来源。

三、两被告应承担何种民事责任

本院认为，原告系涉案专利排他许可使用权人，且涉案专利至今合法有效，应当受到法律保护。未经专利权人许可，他人不得实施其专利，即不得为生产经营目的就专利产品从事制造、销售等行为。现有证据可以证明被告佳力图公司实施了销售被控侵权产品的行为，被告中国移动山西公司公司使用了上述产品，且该产品的技术方案经过庭审比对，落入了原告涉案专利权利要求的保护范围。根据专利法的相关规定，该销售行为和使用行为均构成对原告涉案专利权的侵害。由于被告佳力图公司提交的证据能够证明其销售的被诉产品具有合法来源，故依法不应承担赔偿责任，原告的此项诉请，可另案向产品的制造者案外人比尔迪赛公司主张。另外，据被告佳力图公司于2017年7月30日提交情况说明及现场拍摄的照片显示，安装在被告中国移动山西公司处的被控侵权产品已被全部更换。被告中国移动山西公司于2017年8月14日对此予以核实并确认。本院曾要求原告对安装在中国移动山西公司处的被控侵权产品是否更换进行确认，其代理人回电称“原告无须确认，被控侵权产品即使已被全部更换，也不影响两被告已然构成侵权的事实”。本院认为，现有证据能够证明被告佳力图公司已经将安装在中国移动山西公司处的被控侵权产品全部更换，故原告诉请判令被告中国移动山西公司停止使用并拆除侵害原告专利权的产品已无意义，原告的该项请求本院不予支持。

关于原告请求两被告共同赔偿其为制止侵权所支付的费用50000元应否得到支持。被告佳力图公司提交的证据虽然能够证明其销售的被诉产品具有合法来源，依法不承担赔偿原告经济损失的责任，但其销售被控侵权产品的行为仍然构成侵权，除承担停止侵权外，还应当承担原告为制止侵权所支付的合理费用。原告现有证据证明其为制止侵权所实际支付的费用为12548元，其所诉请的50000元中的37452元并未提交证据，对此原告诉讼代理人解释称律师费是分两次支付的，首次支付律师费10000元，所以出具的律师费发票也是10000元。后因原告增加了诉讼请求，故律师费也会相应增加。但其未进一步提交证据加以证明。考虑到原告及其诉讼代理人为制止侵权行为而进行了必要的调查取证、申请公证、搜集复印起诉材料等一系列工作，对其赔偿请求及开支中的合理部分应给予支持，确定被告佳力图公司赔偿原告为制止侵权所支付的合理费用20000元。

综上所述，本院对原告要求被告佳力图公司停止销售涉案侵权产品行为的主张予以支持，对请求两被告共同承担其为制止侵权所支付费用的合理部分予以支持，对其要求判令被告中国移动山西公司停止使用并拆除侵害原告专利权的诉讼请求以及要求两被告共同经济赔偿损失20万元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第七十条、和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，判决如下：

一、被告南京佳力图机房环境技术股份有限公司立即停止销售侵害原告天来节能科技（上海）有限公司享有排他专利使用权的“一种多层雾化器（专利号为ZL201420054889.7）”的产品；

二、被告南京佳力图机房环境技术股份有限公司自本判决生效之日起十五日内赔偿原告天来节能科技（上海）有限公司为制止侵权所支付的合理费用20000元；

三、驳回原告天来节能科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5350元，由被告南京佳力图机房环境技术股份有限公司负担4350元、中国移动集团山西有限公司负担1000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名:江苏省高级人民法院,开户行:江苏省南京市农业银行山西路支行，账号:10×××75）。

审判长　　姚兵兵

审判员　　雒　强

审判员　　薛　荣

二〇一七年九月二十七日

书记员　　卢　蓓