***秦发实业集团有限公司、广州市晋新房地产开发有限公司等保证合同纠纷执行异议执行裁定书

广东省广州市中级人民法院

执 行 裁 定 书

(2021)粤01执异432号

申请人（申请执行人）：***秦发实业集团有限公司，住所地***市海港区迎宾路121号。

法定代表人：徐达，该公司董事长。

委托诉讼代理人：傅显扬，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余钊，广东法制盛邦律师事务所律师。

被执行人：广州市晋新房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区天寿路2-12号朝晖商业中心237-239号。

法定代表人：张昆。

被执行人：中国华水水电开发有限公司，住所地北京市通州区贡院街1号院1号楼206-32室。

法定代表人：高鹏。

被执行人：广州宏图企业集团有限公司，住所地广东省广州市沿江中路298号江湾新城中区39楼。

法定代表人：罗涛。

第三人：新中国集团有限公司（MEGACHINAHOLDINGSLIMITED）,住所地香港特别行政区北角英皇道250号北角城中心707室。

授权代表：刘晋荣。

委托诉讼代理人：杨光辉，广东信达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴威，广东信达律师事务所律师。

本院在执行申请执行人***秦发实业集团有限公司（下称秦发公司）与被执行人广州市晋新房地产开发有限公司（下称晋新公司）、中国华水水电开发有限公司（下称华水公司）、广州宏图企业集团有限公司借款担保合同纠纷一案中，申请执行人秦发公司向本院申请追加新中国集团有限公司为被执行人，本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

申请人秦发公司称，一、新中国集团有限公司存在欠缴注册资本的客观事实。⒈新中国集团有限公司是晋新公司的股东，应当于1999年1月28日前缴纳第二期注册资本121.892万美元。1996年8月23日，新中国集团有限公司与华水公司、广州市建筑置业公司就合作经营晋新公司签订了《合作经营广州市晋新房地产开发有限公司修改合同》，根据合同约定及其批复，合同自1997年1月28日生效，因此，新中国集团有限公司须在1999年1月28日前足额缴清第二期注册资本121.892万美元。⒉截至2021年4月13日，新中国集团有限公司仍未缴纳第二期注册资本。2005年3月28日，广州市华穗会计师事务所有限公司出具《广州市晋新房地产开发有限公司审计报告》（华会审字[2005]第342号），该报告表明“尚有121.982万美元未投足”。2011年7月5日，北京慧海会计师事务所出具《广州市晋新房地产开发有限公司专项审计报告》（慧海审字[2011]102号），该报告表明“公司的注册资本为826.14万美元，实际收到投资者注册资本金704.158万美元，尚有121.982万美元股东香港新中国集团有限公司未投入。”2009年12月3日，新中国集团有限公司与秦发公司签订《合作框架协议书》，新中国集团有限公司确认其欠缴注册资本的事实，直至目前仍然处于欠缴状态。⒊新中国集团有限公司欠缴出资本金为121.892万美元，按照1999年1月28日汇率中间价827.78折算，折合人民币为10089975.98元；欠缴注册资本期间的利息以人民币10089975.98元为基数，自1999年1月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，为人民币12670919.96元；自2019年8月20日起按五年期的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计至2021年4月13日，为人民币784391.97元，欠缴资本息暂计23545287.91元。二、根据广州市大公会计师事务所有限公司2021年1月13日出具的《***秦发实业集团有限公司其他专项审计报告》，截至2020年12月31日，（2006）粤高法民二初字第3号民事判决书确定的晋新公司应付未付借款本金及利息为1235865995.32元。截至2021年4月13日，晋新公司仍未向秦发公司支付该判决确定的本金及利息。根据《中华人民共和国公司法（1993年）》第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，晋新公司不能清偿对秦发公司的到期债务，新中国集团有限公司作为晋新公司的股东未全面履行出资义务，应在其欠缴出资本息范围内承担补充赔偿责任。请求：⒈将第三人新中国集团有限公司追加为（2012）穗中法执字第75号案被执行人。⒉裁定新中国集团有限公司在其欠缴出资本息范围内对广州市晋新房地产开发有限公司未清偿的债务承担补充赔偿责任（新中国集团有限公司欠缴出资的利息自欠缴之日1999年1月29日起计算至该公司承担全部补充赔偿责任之日止；暂计至2021年4月13日，该公司欠缴出资的本息合计人民币23545287.91元）。

秦发公司提交的证据有：⒈合作经营广州市晋新房地产开发有限公司修改合同、关于合作广州市晋新房地产开发有限公司修改合同、修改章程的批复（穗外经贸业[1997]16号）；⒉广州市晋新房地产开发有限公司审计报告（华会审字[2005]第342号）、专项审计报告（慧海审字[2011]102号）、合作框架协议书；⒊（2006）粤高法民二初字第3号判决书、（2019）粤01执异204号执行裁定书、执行金额专项审计报告（穗大师专字2021第009号）。

第三人新中国集团有限公司答辩称，一、秦发公司类似的请求，在另案中已被驳回。秦发公司因与晋新公司其他债务纠纷，曾向法院起诉晋新公司，并请求晋新公司的股东新中国集团有限公司就晋新公司不能清偿的部分承担补充责任。秦发公司主张的基本事实及理由是，晋新公司不能清偿债务，且新中国集团有限公司存在欠缴出资和抽逃出资的情形。该案经一审、二审判决认定，无证据证明新中国集团有限公司存在欠缴出资和抽逃出资的情形，秦发公司对新中国集团有限公司的诉讼请求被驳回。二、秦发公司持有的债权的实际债务人，不是晋新公司，而是华水公司。根据晋新公司《合作合同》的约定，晋新公司由华水公司、新中国集团有限公司及广州市建筑置业公司合作设立，基本合作条件为：华水公司提供开发项目所需的全部建设资金，广州市建筑置业公司提供土地使用权，新中国集团有限公司提供土地永迁安置、拆迁安置及三通一平费用等。但是，合作开始后，华水公司未能如约向晋新公司提供建设资金。为不影响项目开发，股东之间达成《补充协议》，同意华水公司（甲方）“以晋新公司的名义向银行贷款”，“项目贷款的本息相关费用及产生的损失，其责任均由甲方承担”。该《补充协议》的真实性、合法性，在新中国集团有限公司诉秦发公司及华水公司债权转让合同纠纷一案中，已得到法院的认定。也就是说，晋新公司名下的贷款，实质上是华水公司承诺投入的建设资金，应由华水公司来偿还。本案中秦发公司申请执行的债权，即由晋新公司银行贷款转让而来，本应由华水公司偿还。而秦发公司与华水公司之间有项目整体收购的私下协议——《担保代偿协议》，故秦发公司对华水公司是该等债务的实际债务人的情况是完全知情的。因此，秦发公司应当直接向华水公司主张债权，不能向晋新公司主张，更不能追加小股东新中国集团有限公司作为被执行人。三、晋新公司不存在不能清偿债务的情形。晋新公司现有资产为未完工的“中水大厦”，价值巨大。同时如前所述，晋新公司名下的债务，实际应由华水公司偿还，如果华水公司未能偿还其应当偿还的债务，导致债权人向晋新公司主张债权，晋新公司应有权向华水公司追偿。也就是说，晋新公司有任何银行贷款、工程款欠款等债务时，其对华水公司也有对应金额的债权。该等债务、债权抵扣之后，晋新公司的净资产显然为正，并不存在资不抵债的情形。四、新中国集团有限公司未欠缴出资。晋新公司为中外合作经营企业。在筹备过程中，新中国集团有限公司代晋新公司支付了一系列费用，该等费用应当计为新中国集团有限公司的出资。但因大股东华水公司委派的代表财务管理失效，项目停工时间过久，该等费用至今未按财务制度列为新中国集团有限公司对晋新公司的出资。故新中国集团有限公司实际上不存在欠缴出资的情形，不应当被追加为被执行人。

本院查明，关于中国东方资产管理公司广州办事处诉晋新公司、华水公司、广州宏图企业集团有限公司、中国工商银行股份有限公司广州市德政中路支行借款担保合同纠纷一案，广东省高级人民法院于2006年12月30日作出（2006）粤高法民二初字第3号民事判决，判令：晋新公司向中国东方资产管理公司广州办事处清付借款本金人民币2.5亿元及相应利息；华水公司、广州宏图企业集团有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任，在承担清偿责任后，有权向晋新公司追偿。因晋新公司等未履行生效判决确定的义务，经中国东方资产管理公司广州办事处申请，广东省高级人民法院于2007年8月16日以（2007）粤高法执字第23号立案执行，后将案件指定广东省龙门县人民法院执行。2009年11月16日，广东省高级人民法院作出（2008）粤高法执调字第4号协调决定书，将上述案件移送本院执行，本院于2011年12月23日立案执行，案号为（2012）穗中法执字第75号。经本院采取多方执行措施，除轮候查封被执行人晋新公司的土地使用权及上盖物外，未发现被执行人有可供执行的财产，本院于2015年1月12日裁定（2012）穗中法执字第75号案终结本次执行。

在执行过程中，中国东方资产管理公司广州办事处将该案涉及的债权进行处置，秦发公司以受让涉案债权为由，向本院申请变更其为申请执行人。2019年4月11日，本院作出（2019）粤01执异204号执行裁定，变更秦发公司为（2012）穗中法执字第75号案的申请执行人。2021年6月，秦发公司提出本案申请。

另查明，广东省广州市天河区人民法院于2018年受理了原告秦发公司诉被告晋新公司、华水公司、新中国集团有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷一案。秦发公司起诉称华水公司、新中国集团有限公司均系晋新公司的股东，华水公司与广东华水实业公司恶意串通，未对晋新公司实际出资，新中国集团有限公司对晋新公司存在欠缴出资额和虚构债务抽逃出资的情况，请求：晋新公司偿还对秦发公司所负债务本金500万元人民币及利息；华水公司在4800万元人民币及利息范围内就晋新公司对秦发公司债务不能清偿部分承担补偿赔偿责任；新中国集团有限公司在121.982万美元及利息、9839979.78元人民币及利息范围内就晋新公司对秦发公司债务不能清偿部分承担补偿赔偿责任。广东省广州市天河区人民法院于2019年1月21日作出（2018）粤0106民初3887号民事判决，认为：“……⒉关于新中国集团有限公司的欠缴投资款及抽逃出资的行为。原告针对其关于新中国集团有限公司的主张提交《合作经营广州市晋新房地产开发有限公司修改合同》《关于对广州市晋新房地产开发有限公司专项审计报告》《关于对广州市晋新房地产开发有限公司1996年至2008年度往来款项专项审计报告》以及代付委托书、借款书、收据一组予以证明。首先。上述审计报告分别形成于2006年12月15日和2009年5月27日，对于目前新中国集团有限公司的欠缴投资款或抽逃出资事实均无证明效力；其次，根据公司法的规定，抽逃出资的行为包括……综上，原告提交的证据不足以证明新中国集团有限公司存在欠缴投资款及抽逃出资的行为，本院对该事实不予确认，对原告据此要求新中国集团有限公司对于晋新公司的债务承担补充清偿责任的诉请亦不予支持”，遂判决：一、晋新公司向原告秦发公司偿还所负债务本金250万元人民币及利息；二、驳回原告秦发公司的其他诉讼请求。

秦发公司不服向本院提起上诉，本院于2019年10月28日作出（2019）粤01民终10495号民事判决，驳回上诉，维持原判。

秦发公司不服上述判决，向广东省高级人民法院申请再审，该院于2021年7月2日作出（2020）粤民申5198号民事裁定，认为：“……根据一、二审法院查明的事实，秦发公司于一审期间提交了2006年12月15日广东诚安信会计师事务所出具的《关于对广州市晋新房地产开发有限公司专项审计报告》以及2009年5月27日珠海市中立信会计师事务所有限公司出具的《关于对广州市晋新房地产开发有限公司1996年至2008年度往来款专项审计报告》，载明晋新公司出资者之一新中国集团有限公司尚欠投资款121.982万美元。二审期间提交的新中国集团有限公司向广州广房集团投资控股有限责任公司发出的《关于恢复并加快中水广场建设的通知函的回复》内容显示，新中国集团有限公司确认其未按照约定如期足额出资。新中国集团有限公司一审期间称在晋新公司筹备过程中已经支付相应费用，无需再以现金出资补足账面的注册资本差额，不存在出资不实问题。但新中国集团有限公司对于已经支付的费用，以及其主张的已付费用如何与应缴出资对应未进行充分说明和举证。在秦发公司已经初步举证的情况下，新中国集团有限公司作为有举证能力的一方，应当举证证明其已补足出资。因此，为准确查明案件基本事实，本案应当再审。再审期间应进一步审查新中国集团有限公司是否已经足额出资，妥善处理本案纠纷”，遂裁定指令本院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。后本院以（2021）粤01民再154号立案再审，现该案正在审理中。

再查明，国家企业信用信息公示系统显示，晋新公司登记状态为吊销企业。

本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，秦发公司以新中国集团有限公司欠缴注册资本为由，申请追加新中国集团有限公司为（2012）穗中法执字第75号案的被执行人。秦发公司提交了《合作经营广州市晋新房地产开发有限公司修改合同》、《审计报告》等证据以证明其主张。经查，在秦发公司另案提起的诉晋新公司、新中国集团有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷一案中，秦发公司同样提出了新中国集团有限公司对晋新公司欠缴出资额的理由，也同样提交了上述《合作经营广州市晋新房地产开发有限公司修改合同》、《审计报告》等证据。依据（2020）粤民申5198号民事裁定，本院对该案进行再审，再审期间将进一步审查新中国集团有限公司是否已经足额出资。鉴于新中国集团有限公司是否存在欠缴出资的情况将在该案再审中作实体审判，本案执行程序不宜对相关出资问题及证据作出认定，以免发生裁判结果不一致之处。本案现无法确认新中国集团有限公司是否存在欠缴出资的事实,故对秦发公司的主张，本案不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第二十八条、第三十二条的规定，裁定如下：

驳回***秦发实业集团有限公司的追加申请。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内，向本院提起执行异议之诉。

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审判长　　叶洁靖

审判员　　胡伟东

审判员　　刘　皓

二〇二一年十一月三日

书记员　　黄翠燕

梁献玲