青岛某某建筑有限公司、青岛和兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终10930号

上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛**建筑有限公司，住所地山东省莱西市**镇驻地。

法定代表人：李安德，董事长。

委托诉讼代理人：郑金亮，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江明进，莱西商城法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：青岛和兴房地产开发有限公司，住所地山东省莱西市**镇204国道西侧。

法定代表人：李宏涛，董事长。

委托诉讼代理人：郑金亮，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江明进，莱西商城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1968年9月17日出生，汉族，住山东省莱西市。

委托诉讼代理人：左永波，莱西恒峰法律服务所法律工作者。

原审被告：李宏涛，男，1975年12月7日出生，汉族，住山东省莱西市。

上诉人青岛**建筑有限公司（以下简称**公司）、青岛和兴房地产开发有限公司（以下简称和兴公司）因与被上诉人***、原审被告李宏涛建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司、和兴公司上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，判决被上诉人支付不合格工程修复费用2387694.39元；2.一、二审案件受理费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，依法应予改判或发回重审。一、一审对涉案工程工程款数额的认定存在错误。被上诉人就涉案工程曾于2017年对莱西市**镇李家泊村村民委员会提起诉讼，被上诉人认可工程款总额为411.5万元，已经收到215万元，尚欠196.5万元。（2017）鲁0285民初6258号民事判决已经对涉案工程造价作出了认定，判决已发生法律效力。在生效法律文书对涉案工程款作出认定的情况下，一审又委托鉴定部门对工程款进行鉴定，以鉴定报告为依据认定工程款，存在错误。并且，鉴定机构只对1个楼2户双拼别墅进行了造价鉴定，没有对另外4个楼8户双拼别墅做造价鉴定，而一审对5个楼10户双拼别墅的工程款作出认定，对其中4个楼8户双拼别墅工程款的认定没有任何依据。二、一审对涉案工程修复费用数额的认定存在错误。被上诉人施工建设的双拼别墅住宅楼工程共计5个楼10户。在进行工程质量鉴定时，鉴定部门对两个楼4户双拼别墅做了工程质量鉴定，之后的修复方案鉴定和修复造价鉴定也都是如此进行。一审没有对其他3个楼6户双拼别墅住宅楼修复造价作出认定，对涉案工程修复费用的认定存在错误。三、一审判决被上诉人只承担不合格工程修复费用的50%，违反了最高法院司法解释的相关规定，严重损害了上诉人的合法权益。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第3条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。一审已经委托鉴定部门对涉案工程的质量及不合格工程的修复费用作了鉴定，鉴定报告证明涉案工程质量不合格，修复费用需要4775388.78元。涉案工程主体工程不合格，完全是被上诉人的过错造成的，按照最高法院司法解释的规定，修复费用应由被上诉人全部承担。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十二条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任:(一)提供的设计有缺陷;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。上诉人并不存在最高法院司法解释规定的上述情形，因此，一审判决上诉人承担不合格工程修复费用的50%是完全错误的。四、一审判决**公司与和兴公司共同承担付款义务，事实不清。依据合同的相对性原则，和被上诉人形成合同关系的一方才有付款义务，**公司系施工企业，和兴公司系开发企业，双方不可能同时和被上诉人形成合同关系，现有证据也不能证明二上诉人和被上诉人形成合同关系。一审判决**公司与和兴公司共同承担付款义务，没有查清相关事实。**公司、和兴公司补充上诉称：一、原审严重违反民事诉讼程序。根据一审认定，被上诉人***应承担因施工方质量不合格的修复费用2387694.39元，而本诉部分上诉人应支付被上诉人的工程款为3796590.87元，由于被上诉人的诉讼请求为付清工程款1965000元及利息，在被上诉人未增加诉讼请求的情况下，一审判决上诉人支付被上诉人工程款3796590.87元及利息，相对于被上诉人的本诉诉讼请求数额超出达1831590.87元。法院对超出当事人请求的部分进行审理和判决显然超出审判权限范围，违反了民事诉讼不告不理的原则。二、原审对涉案工程修复费用数额的认定存在明显错误，严重违反当事人平等原则，导致原审判决认定事实不清。被上诉人施工的双拼别墅共5栋（共10户）。鉴定机构作出的工程造价中，只对其中的1栋双拼别墅进行了造价鉴定，造价为531765.07元，没有对另外4栋双拼别墅做出鉴定，但原审判决却对5栋双拼别墅的工程造价进行合并计算，并判决上诉人承担全部责任（531765.07元×5）。相反，在鉴定机构作出的涉诉工程修复造价中，鉴定部门对2栋双拼别墅（共4户）以及6户和8户联排别墅各一栋进行评估，原审判决确定的修复造价也只是该4栋楼的修复造价合计4775388.78元，并判决被上诉人承担其中50%的责任，即2387694.39元。对于同样施工质量的其他3栋双拼别墅（共6户）的修复费用未计算在内和进行判决。显然，对于被上诉人和上诉人分别提出申请而做出的《鉴定报告》的采信，原审判决采取了截然相反的做法。如果按照原审对工程造价的认定原则，5栋双拼别墅修复费用也都应当予以计算和判决。三、判决和兴公司承担责任缺乏依据。本案工程的业主为莱西市**镇李家泊村村民，代建单位是**公司，而和兴公司作为房地产开发企业，并未参与涉案项目，与本案没有任何法律关系。原审判决和兴公司共同承担支付责任，违反了合同的相对性原则。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令**公司、和兴公司、李宏涛付清工程款1965000元及利息；2.诉讼费及其他费用由**公司、和兴公司、李宏涛负担。

**公司向一审法院反诉请求：1.判令***支付因施工质量不合格的修复费用4775388.78元；2.支付鉴定费343630元；3.全部诉讼费由***负担。

一审法院认定事实：李宏涛于2008年当选李家泊村党支部书记，其系和兴公司的法定代表人，也是**公司的经理并实际管理该公司。2012年，为解决李家泊村部分新婚村民住房问题，由和兴公司在李家泊村村北开发了“幸福老家”工程，并由**公司收取了村民的建房款。后，经***与李宏涛协商，该工程由***承建，双方未签订书面施工合同。2014年，该工程完工并交付，共计24户，其中二户型的五栋10户、六户型的一栋6户、八户型的一栋8户。期间，***共收到工程款215万元。2017年9月25日，***起诉莱西市**镇李家泊村民委员会，要求支付工程款196.5万元，法院以***无证据证明双方之间存在建设工程施工合同关系为由，驳回***的诉讼请求。2018年3月22日，***再次向法院起诉，要求**公司、和兴公司、李宏涛支付工程款，**公司、和兴公司对涉案工程提出质量异议，申请对涉案工程是否存在质量问题进行鉴定。经法院委托，2018年8月24日，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具青诚司鉴[2018]司鉴字第35号鉴定意见书，鉴定意见为：1.所检4栋楼大部分楼板混凝土强度和楼板厚度不满足设计要求；所检3＃楼附房和4＃楼第六户附房屋面板混凝土强度不符合《混凝土结构涉及规范》（GB50010-2010）第4.1.2条最小强度要求；2.所抽取4栋楼钢筋力学及物理性能参数存在不符合项。由于未提供3＃、4＃楼附房图纸，故无法评定附房屋面板钢筋；3.所检4栋楼部分楼板及墙体存在裂缝；4.所检4栋楼的部分楼板均存在不同程度的“下弯”。**公司支付鉴定费136000元。青岛诚祥建筑工程司法鉴定所进行现场勘验时，已拆除二户型房屋6户，涉案工程剩余房屋18户（其中二户型2栋4户、六户型一栋6户、八户型一栋8户）。依据青诚司鉴[2018]司鉴字第35号鉴定意见书，**公司、和兴公司、李宏涛向法院提出申请，申请对不合格工程的修复方案进行鉴定。法院依法予以委托，2019年3月5日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具QDSJYJD-9118号鉴定意见书1份及修复图纸1宗，处理建议：1.青诚司鉴[2018]司鉴字第35号鉴定意见第1-4条加固处理建议见“加固施工图”；2.同时注意墙体裂缝采用压力灌注结构胶注实，室内外装饰重新施工，按原状恢复。建山公司支付鉴定费136000元。依据QDSJYJD-9118号鉴定意见及修复图纸，**公司、和兴公司、李宏涛向法院提出申请，申请对修复价格进行鉴定。法院依法委托，2019年5月24日，青岛公信永和咨询管理有限公司出具青公信价鉴（2019）第014号工程造价鉴定意见：按QDSJYJD-9118号鉴定意见确定的方案进行修复所需要的价款进行鉴定的鉴定值为4775388.78元。**公司支付鉴定费71630元。2018年11月26日，***提交书面申请，申请对案涉工程的二户型和六户型房屋的单体工程造价进行鉴定，法院依法委托，2019年5月16日，***追加申请，申请对八户型房屋的单体工程造价进行鉴定，法院予以追加委托。2019年5月22日，青岛公信永和咨询管理有限公司出具青公信价鉴（2019）第013号工程造价鉴定意见：二户型工程造价鉴定值为531765.07元；六户型工程造价鉴定值为1410591.37元；八户型工程造价鉴定值为1877174.15元。***支付鉴定费57590元。另，案涉工程剩余的房屋18户，已于修复方案鉴定前全部拆除。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、**公司、和兴公司、李宏涛是否应承担付款责任；二、***是否应当对工程质量承担责任；三、应支付工程款的数额是多少。关于争议焦点一，***称，该工程系其从李宏涛处承包，而李宏涛既是和兴公司的法定代表人，又是**公司的负责人，所以，李宏涛以什么身份发包，其不清楚。**公司、和兴公司、李宏涛均称，该工程系以和兴公司的名义开发，而村民的建房款由**公司收取。法院认为，案涉工程未签订书面的建设工程施工合同，致使无法直接查清合同相对方。庭审中，**公司、和兴公司、李宏涛自认，该工程由和兴公司开发，但村民的建房款却由**公司收取，而李宏涛将案涉工程交付***承建时，并未明确具体的开发者、承建者是谁，且工程款的支付是由李宏涛授意李升显支付，支付时亦未明确具体的付款方。考虑到李宏涛既是和兴公司的法定代表人，又是**公司的负责人，及工程质量由**公司及和兴公司提起申请、且由**公司提起反诉等事实，法院认为，应由**公司、和兴公司共同承担支付工程款的责任。李宏涛的行为应为职务行为，不承担支付工程款的责任。

关于争议焦点二，***称，案涉工程2014年交付，已超过两年的保修期限，且房屋已全部拆除，无需进行修复，故不应支付修复费用。法院认为，本案双方未签订书面合同，未就工程的保修期限作出明确约定，但该工程自2014年即建成并交付，发包人亦已使用，该工程应视为已验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”虽上述工程视为合格，但承包人仍应对工程的地基基础及主体结构的质量承担民事责任。而本案的鉴定意见中，存在质量问题的楼板、钢筋、墙体均应属于主体结构，属于上述规定应承担责任的范畴，且不超过房屋的使用寿命，故，该质量问题应由承包人承担责任，承包人应承担修复的义务。因修复前，案涉工程已全部拆除，政府亦已进行补偿，本无需进行修复，但鉴于工程确实存在质量问题，***应承担相应的民事责任，而该责任的数额，可以参照修复费用进行计算。**公司、和兴公司将该工程发包给个人施工，并在承认系按图纸施工的情况下，却不能提交六户型和八户型的完整图纸，且工程未经验收即交付并使用导致鉴定的修复成本过高，故其亦存在过错，应承担相应的过错责任。***承担的责任份额，应从工程款中扣除。

关于争议焦点三，综合双方的过错程度、房屋已拆迁并获补偿的事实，法院认为，以***承担50%的过错责任、**公司与和兴公司承担50%的过错责任为宜。即***承担2387694.39元（4775388.78元×50%）的过错责任，**公司、和兴公司还应支付工程款1408896.48元（531765.07元×5+1410591.37元+1877174.15元-215万元-2387694.39元）。***请求自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，于法有据，予以支持。**公司、和兴公司、李宏涛称，双方约定对该工程***只收材料费，不收人工费，但其未提交证据证明，对该意见，不予采信。**公司提起的关于修复费用的反诉请求，已按责任比例予以扣除，鉴定费用，依法由双方分担。

一审判决：1.青岛**建筑有限公司、青岛和兴房地产开发有限公司支付***工程款1408896.48元；2.青岛**建筑有限公司、青岛和兴房地产开发有限公司支付***上述欠款自2018年3月22日起至欠款清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3.驳回***对李宏涛的诉讼请求；4.驳回***的其他诉讼请求；5驳回青岛**建筑有限公司的其他反诉请求。上述一、二项于判决生效之日起10日内履行。案件受理费22485元、鉴定费57590元，共计80075元，由***负担6363元，青岛**建筑有限公司、青岛和兴房地产开发有限公司负担73712元；反诉费23817元，鉴定费343630元，共计367447元，由***负担183723元，青岛**建筑有限公司负担183724元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。涉案“幸福老家”工程由***实际施工，共建房屋24户，其中二户型五栋10户、六户型一栋6户、八户型一栋8户。双方对该事实均无异议。对上诉人**公司、和兴公司的上诉主张，本院认定如下：一、责任主体的认定。本案**公司、和兴公司与***并未签订任何书面施工合同，实际施工是由李宏涛与***口头协商而定，而李宏涛系和兴公司的法定代表人，该工程以和兴公司的名义开发，由此，一审认定李宏涛系履行和兴公司的职务行为，并判令和兴公司承担付款责任并无不当。和兴公司称与***形成合同关系的一方系**公司，但并未举示证据证明该主张，和兴公司以合同的相对性为由，主张其不应承担责任的依据不足。依法不予支持。二、修复费用的认定。涉案工程经鉴定存在质量问题的事实清楚，质量问题主要是楼板、钢筋不符合要求，而涉案工程的材料由***提供，因材料和施工造成的质量问题，依法应由***承担,若房屋不拆除，***将会承担全部修复费用，不能因房屋的拆除而免除***承担修复费用的义务。但涉案房屋已经拆除，房屋的修复已不再可能，在房屋不能修复的情况下，若认定***承担全部修复费用，从而折抵**公司、和兴公司应承担的支付工程款的义务，将会由**公司、和兴公司获取较大利益。因此，一审认定双方各分担50%的修复费用是公平和适当的。**公司、和兴公司主张应由***承担全部修复费用的理由不能成立，本院不予支持。关于对三栋二户型房屋修复费用的认定。本院认为，因青岛诚祥建筑工程司法鉴定所进行工程质量鉴定时，三栋二户型房屋已拆除，青诚司鉴[2018]司鉴字第35号鉴定意见对该三栋二户型房屋的质量问题未予认定，但因全部二户型房屋的材料和施工都是相同的，可以推定该三栋二户型房屋的质量与已鉴定的两栋二户型房屋存在同样的质量问题。虽然青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对涉案工程的修复方案进行鉴定时，涉案所有房屋均已拆除，但因QDSJYJD-9118号鉴定意见系依据青诚司鉴[2018]司鉴字第35号鉴定意见，因此，修复方案中并不包括该三栋二户型房屋。因此，青岛公信永和咨询管理有限公司依据QDSJYJD-9118号鉴定意见出具的青公信价鉴（2019）第014号工程造价鉴定意见中亦不包括该三栋二户型房屋。因修复方案和修复造价鉴定时，所有房屋均已拆除，仅因工程质量鉴定时对已拆除三栋二户型房屋未予认定，修复造价对该三栋二户型房屋不予认定并不妥当，应参照已认定的两户二户型房屋的修复价格，认定该三栋二户型房屋的修复价格。修复费用为1546737.9元（515579.3元×3）。三、工程款数额的认定。一审中，**公司、和兴公司对工程造价的鉴定意见并无异议，一审依据工程造价鉴定意见认定涉案工程的工程款数额并无不妥。同时，一审认定双方对修复费用各承担50%的责任，***并未提起上诉，视为对该认定的认可，由此，该三栋二户型房屋的修复费用1546737.9元，亦应由***承担50%，即773368.95元。该修复费用应从**公司、和兴公司支付***的工程款中予以扣除，**公司、和兴公司应支付***工程款为635527.53元（1408896.48元-773368.95元）。虽然工程造价数额高出***主张的数额，鉴定后，***并未变更诉讼请求，但一审认定**公司、和兴公司支付***的工程款数额并未超出***的诉讼请求，因此，一审程序并无违法之处。

综上所述，**公司、和兴公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初2016号民事判决第三项；

二、撤销山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初2016号民事判决第四项、第五项；

三、变更山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初2016号民事判决第一项为：上诉人青岛**建筑有限公司、青岛和兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人***工程款635527.53元；

四、变更山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初2016号民事判决第二项为：上诉人青岛**建筑有限公司、青岛和兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人***本金635527.53元自2018年3月22日起至欠款清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；

五、驳回被上诉人***的其他诉讼请求;

六、驳回上诉人青岛**建筑有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22485元、鉴定费57590元，由上诉人青岛**建筑有限公司、青岛和兴房地产开发有限公司负担64842元，由被上诉人***负担15233元；反诉费23817元，鉴定费343630元，由上诉人青岛**建筑有限公司负担179865元，由被上诉人***负担187582元。二审案件受理费25902元，由上诉人青岛**建筑有限公司、青岛和兴房地产开发有限公司负担17512元，由被上诉人***负担8390元。

本判决为终审判决。

审判长　　孙向东

审判员　　龙　骞

审判员　　马　喆

二〇二〇年四月三日

法官助理 阚玉龙

书记员 庞连捷