青岛姜山建筑有限公司
某某与青岛某某建筑有限公司、青岛和兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省莱西市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁0285民初2016号
原告（反诉被告）：***，男，1968年9月17日出生，汉族，住莱西市。
委托诉讼代理人：左永波，莱西恒峰法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：青岛**建筑有限公司，住所地：莱西市**镇驻地。
法定代表人：李安德，职务：董事长。
委托诉讼代理人：江明进，莱西商城法律服务所法律工作者。
被告：青岛和兴房地产开发有限公司，住所地：莱西市**镇204国道西侧。
法定代表人：***，职务：董事长。
委托诉讼代理人：江明进，莱西商城法律服务所法律工作者。
被告：***，男，1975年12月7日出生，汉族，住莱西市。
原告***与被告青岛**建筑有限公司（以下简称**建筑公司）、青岛和兴房地产开发有限公司（以下简称青岛和兴公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人左永波、被告**建筑公司的委托诉讼代理人江明进、青岛和兴公司的法定代表人***及委托诉讼代理人江明进、***及其委托诉讼代理人江明进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
***向本院提出诉讼请求：1.判令**建筑公司、青岛和兴公司、***付清工程款1965000元及利息；2.诉讼费及其他费用由**建筑公司、青岛和兴公司、***负担。事实与理由：***于2012年10月开始，承建了**建筑公司、青岛和兴公司、***开发的莱西市**镇李家泊村的幸福老家住宅楼工程，工程合计24户，总工程款411.5万元。现***已将承建工程施工完毕，但**建筑公司、青岛和兴公司、***仅支付工程款215万元，余款1965000元至今未付。请求法院判如所请。
**建筑公司、青岛和兴公司、***辩称，被答辩人所诉答辩人欠其工程款1965000元没有依据。答辩人***系答辩人青岛和兴公司的法定代表人，并代其父亲李安德管理答辩人**建筑公司。2008年，答辩人***当选为莱西市**镇李家泊村（以下简称李家泊村）党支部书记，为解决部分村民急需婚房的需要，经莱西市**镇政府同意，答辩人***在李家泊村北为村民代建住房30套，其中一期24套、二期6套。答辩人***本要组建**建筑有限公司旭东建筑工程队承建该工程，但被答辩人主动找到答辩人***要求承建该工程，并承诺只要材料费，不要其他费用。后，被答辩人与答辩人***因其他工程发生争议，被答辩人停工撤离施工现场，而**镇政府通知未完工的不许再建，致使二期工程未建造。而被答辩人不合理的讨要工程款的行为及拒不交付施工材料的行为，导致被答辩人***损失巨大。综上，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求，诉讼费由其自负。
反诉原告**建筑公司向本院提出反诉请求：1.判令***支付因施工质量不合格的修复费用4775388.78元；2.支付鉴定费343630元；3.全部诉讼费由***负担。事实与理由：2008年起，***开始担任李家泊村党支部书记，同时担任青岛和兴公司的法定代表人，还替其父亲李安德管理**建筑公司。因***打算为李家泊村急需建房的村民建造幸福老家住宅楼工程，***找到***要求承建，并承诺只收材料费，不要其他费用。***作为青岛庆顺建设工程有限公司的股东并具有二级建造师资格，应当知道施工质量不合格的严重后果。现其施工工程质量不合格，因此提起反诉。
反诉被告***针对反诉请求辩称，1.答辩人系被答辩人下的项目部及该工程的施工者，被答辩人是该工程的责任主体，答辩人系按被答辩人的要求施工的，工程的后续问题由被答辩人承担；2.青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的不合格的部分加固维修方案的鉴定意见书不予认可，因为：鉴定过程中未进行现场勘验，鉴定时建筑已不复存在；被答辩人鉴定过程未提供全部施工图纸，鉴定机构在无任何参照物和依据的情况下出具的鉴定意见书存在重大瑕疵；3.工程完工后，答辩人已交付工程，该房屋也部分出售，期间，无人提出房屋存在质量问题，直到起诉。该工程2014年竣工，现房屋已全部拆除，房屋所有人也按合格房屋得到了政府补偿款，答辩人无翻修的义务。该工程属于土建工程，保修期为两年，至该案起诉时，已过保修期限。请求依法驳回被答辩人的反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
证据1.***提交的（2017）鲁0285民初6258号判决书1份，拟证实***为**建筑公司、青岛和兴公司、***承建24栋楼房的事实，***的起诉，于法有据，与事实相符。
本院认为，该判决书系生效判决书，真实、合法，本院予以认定。该判决书能够证实***曾起诉莱西市**镇李家泊村民委员会索要工程款的事实，据此能够认定***在本案中再次起诉莱西市**镇李家泊村民委员会属重复起诉，但该案的裁判结果与**建筑公司、青岛和兴公司、***无关。
证据2.***提交的报价书复印件1份，拟证实***为**建筑公司、青岛和兴公司、***承建工程的事实。
本院认为，该报价书并无**建筑公司、青岛和兴公司、***的盖章或签字，**建筑公司、青岛和兴公司、***亦不予认可，真实性无法确认，故对该证据，本院不予认定。
证据3.**建筑公司、青岛和兴公司、***提交的图纸25张，拟证实幸福老家工程的施工设计。
本院认为，该图纸系原件，真实性本院予以认定。***对该图纸不认可，但未提交案涉工程未按照该图纸施工的相反的证据证明，对其意见，本院不予采信，对该图纸，本院予以认定。
证据4.青岛诚祥建筑工程司法鉴定所青诚司鉴[2018]司鉴字第35号鉴定意见书1份，拟证实涉案工程存在质量问题。
本院认为，该鉴定意见书由本院委托的鉴定机构鉴定，鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据合法。***对鉴定意见有异议，但未提交相反的证据证明，对其异议，本院不予采信，对该鉴定意见书，本院予以认定。
证据5.青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的QDSJYJD-9118号鉴定意见书1份及修复图纸1宗，拟证实涉案工程的修复方案。
本院认为，该鉴定意见书由本院委托的鉴定机构鉴定，鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法。虽鉴定时，房屋已拆除，但该鉴定系依据青岛诚祥建筑工程司法鉴定所司法青诚司鉴[2018]司鉴字第35号鉴定意见书作出，而彼时建筑尚且存在，鉴定依据充分，故对该鉴定意见书及修复图纸，本院予以认定。
证据6.青岛公信永和咨询管理有限公司青公信价鉴（2019）第014号工程造价鉴定意见书，拟证实不合格工程的修复费用情况。
本院认为，该鉴定意见书由本院委托的鉴定机构鉴定，鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法。鉴定依据为青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的QDSJYJD-9118号鉴定意见书及修复图纸，鉴定依据充分，本院予以认定。
证据7.（2017）鲁0285民初6259号民事调解书及《协议书》各1份，拟证实双方当时关系很好，确有只收材料费的约定，***收到的费用就是材料款。
本院认为，该调解书及协议书系双方对其他纠纷的处理，不能证实与本案具有关联性，本院不予认定。
证据8.2012年3月2日,**建筑公司与***签订的《工程施工承包合同书》1份，拟证实双方关系很好，双方口头约定只收材料费是存在的。
本院认为，***对该合同真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该合同与本案不属于同一工程，与本案缺乏关联性，本院不予认定。
证据9.鉴定费发票，拟证实**建筑公司支付鉴定费343630元。
本院认为，该鉴定费系**建筑公司为工程质量、修复方案、修复费用进行鉴定花费，真实合法，与本案具有关联性，本院予以认定。
通过双方当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：***于2008年当选李家泊村党支部书记，其系青岛和兴公司的法定代表人，也是**建筑公司的经理并实际管理该公司。2012年，为解决李家泊村部分新婚村民住房问题，由青岛和兴公司在李家泊村村北开发了“幸福老家”工程，并由**建筑公司收取了村民的建房款。
后，经***与***协商，该工程由***承建，双方未签订书面施工合同。2014年，该工程完工并交付，共计24户，其中二户型的五栋10户、六户型的一栋6户、八户型的一栋8户。期间，***共收到工程款215万元。
2017年9月25日，***起诉莱西市**镇李家泊村民委员会，要求支付工程款196.5万元，本院以***无证据证明双方之间存在建设工程施工合同关系为由，驳回***的诉讼请求。2018年3月22日，***再次向本院起诉，要求**建筑公司、青岛和兴公司、***支付工程款，**建筑公司、青岛和兴公司对涉案工程提出质量异议，申请对涉案工程是否存在质量问题进行鉴定。经本院委托，2018年8月24日，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具青诚司鉴[2018]司鉴字第35号鉴定意见书1份，鉴定意见为：1.所检4栋楼大部分楼板混凝土强度和楼板厚度不满足设计要求；所检3＃楼附房和4＃楼第六户附房屋面板混凝土强度不符合《混凝土结构涉及规范》（GB50010-2010）第4.1.2条最小强度要求；2.所抽取4栋楼钢筋力学及物理性能参数存在不符合项。由于未提供3＃、4＃楼附房图纸，故无法评定附房屋面板钢筋；3.所检4栋楼部分楼板及墙体存在裂缝；4.所检4栋楼的部分楼板均存在不同程度的“下弯”。**建筑公司支付鉴定费136000元。青岛诚祥建筑工程司法鉴定所进行现场勘验时，已拆除二户型房屋6户，涉案工程剩余房屋18户（其中二户型2栋4户、六户型一栋6户、八户型一栋8户）。
依据青诚司鉴[2018]司鉴字第35号鉴定意见书，**建筑公司、青岛和兴公司、***向本院提出申请，申请对不合格工程的修复方案进行鉴定。本院依法予以委托，2019年3月5日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具QDSJYJD-9118号鉴定意见书1份及修复图纸1宗，处理建议：1.青诚司鉴[2018]司鉴字第35号鉴定意见书中鉴定意见第1-4条加固处理建议见“加固施工图”；2.同时注意墙体裂缝采用压力灌注结构胶注实，室内外装饰重新施工，按原状恢复。建山建筑公司支付鉴定费136000元。
依据QDSJYJD-9118号鉴定意见书及修复图纸，**建筑公司、青岛和兴公司、***向本院提出申请，申请对修复价格进行鉴定。本院依法予以委托，2019年5月24日，青岛公信永和咨询管理有限公司出具青公信价鉴（2019）第014号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：按QDSJYJD-9118号鉴定意见书确定的方案进行修复所需要的价款进行鉴定的鉴定值为4775388.78元。**建筑公司支付鉴定费71630元。
2018年11月26日，***提交书面申请，申请对案涉工程的二户型和六户型房屋的单体工程造价进行鉴定，本院依法予以委托，2019年5月16日，***追加申请，申请对八户型房屋的单体工程造价进行鉴定，本院予以追加委托。2019年5月22日，青岛公信永和咨询管理有限公司出具青公信价鉴（2019）第013号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：二户型工程造价鉴定值为531765.07元；六户型工程造价鉴定值为1410591.37元；八户型工程造价鉴定值为1877174.15元。***支付鉴定费57590元。
另查明，案涉工程剩余的房屋18户，已于修复方案鉴定前全部拆除。
本院认为，本案的争议焦点为：一、**建筑公司、青岛和兴公司、***是否应承担付款责任；二、***是否应当对工程质量承担责任；三、应支付工程款的数额是多少。
关于争议焦点一，***称，该工程系其从***处承包，而***既是青岛和兴公司的法定代表人，又是**建筑公司的负责人，所以，***以什么身份发包，其不清楚。**建筑公司、青岛和兴公司、***均称，该工程系以青岛和兴公司的名义开发，而村民的建房款由**建筑公司收取。本院认为，案涉工程未签订书面的建设工程施工合同，致使无法直接查清合同相对方。庭审中，**建筑公司、青岛和兴公司、***自认，该工程由青岛和兴公司开发，但村民的建房款却由**建筑公司收取，而***将案涉工程交付***承建时，并未明确具体的开发者、承建者是谁，且工程款的支付是由***授意李升显支付，支付时亦未明确具体的付款方。考虑到***既是青岛和兴公司的法定代表人，又是**建筑公司的负责人，及工程质量由**建筑公司及青岛和兴公司提起申请、且由**建筑公司提起反诉等事实，本院认为，应由**建筑公司、青岛和兴公司共同承担支付工程款的责任。***的行为应为职务行为，不承担支付工程款的责任。
关于争议焦点二，***称，案涉工程2014年交付，已超过两年的保修期限，且房屋已全部拆除，无需进行修复，故不应支付修复费用。本院认为，本案双方未签订书面合同，未就工程的保修期限作出明确约定，但该工程自2014年即建成并交付，发包人亦已使用，该工程应视为已验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”虽上述工程视为合格，但承包人仍应对工程的地基基础及主体结构的质量承担民事责任。而本案的鉴定意见中，存在质量问题的楼板、钢筋、墙体均应属于主体结构，属于上述规定应承担责任的范畴，且不超过房屋的使用寿命，故，该质量问题应由承包人承担责任，承包人应承担修复的义务。因修复前，案涉工程已全部拆除，政府亦已进行补偿，本无需进行修复，但鉴于工程确实存在质量问题，***应承担相应的民事责任，而该责任的数额，可以参照修复费用依法进行计算。**建筑公司、青岛和兴公司将该工程发包给个人施工，并在承认系按图纸施工的情况下，却不能提交六户型和八户型的完整图纸，且工程未经验收即交付并使用导致鉴定的修复成本过高，故其亦存在过错，应承担相应的过错责任。***承担的责任份额，应从工程款中扣除。
关于争议焦点三，综合双方的过错程度、房屋已拆迁并获补偿的事实，本院认为，以***承担50%的过错责任、**建筑公司和青岛和兴公司承担50%的过错责任为宜。即***承担2387694.39元（4775388.78元×50%）的过错责任，**建筑公司、青岛和兴公司还应支付工程款1408896.48元（531765.07元×5+1410591.37元+1877174.15元-215万元-2387694.39元）。***请求自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，于法有据，本院予以支持。**建筑公司、青岛和兴公司、***称，双方约定对该工程***只收材料费，不收人工费，但其未提交证据证明，对该意见，本院不予采信。**建筑公司提起的关于修复费用的反诉请求，本院已按责任比例予以扣除，鉴定费用，依法由双方分担。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，判决如下：
一、被告青岛**建筑有限公司、青岛和兴房地产开发有限公司支付原告***工程款1408896.48元；
二、被告青岛**建筑有限公司、青岛和兴房地产开发有限公司支付原告***上述欠款自2018年3月22日起至欠款清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；
三、驳回原告***对被告***的诉讼请求；
四、驳回原告***的其他诉讼请求；
五、驳回被告青岛**建筑有限公司的其他反诉请求。
上述一、二项于本判决生效之日起10日内履行。
如未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22485元、鉴定费57590元，共计80075元，由原告***负担6363元，被告青岛**建筑有限公司、青岛和兴房地产开发有限公司负担73712元；反诉费23817元，鉴定费343630元，共计367447元，由原告***负担183723元，被告青岛**建筑有限公司负担183724元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，通过山东法院网上立案诉讼服务系统提交上诉材料，并向本院递交上诉状六份，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 张云涛
审 判 员 邴兴飞
人民陪审员 嵇境明
二〇一九年八月二十三日
书 记 员 臧甜甜
