湖南交安交通工程有限公司与某某、樊奇建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

湖南省长沙市岳麓区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘0104民初574号

原告：湖南交安交通工程有限公司，住所地长沙市岳麓区观沙岭街道垂钓休闲中心职工住宅楼7栋101-301房。

法定代表人：吴祥兴，总经理。

委托代理人:杨亮，湖南轩辕律师事务所律师。

被告：**，男，1976年6月30日出生，汉族，住长沙市望城区，

委托代理人：李强，湖南华湘律师事务所律师。

被告：樊奇，男，1982年11月1日出生，汉族，住湖南省望城县，

委托代理人：周术军，湖南荣湘律师事务所律师。

被告：湖南省安华电力工程股份有限公司，住所地长沙市天心区裕南街路解放四村133号。

法定代表人：彭春明，董事长。

委托代理人：彭晗，男，1989年7月18日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区，

原告湖南交安交通工程有限公司（以下简称：“交安公司”）诉被告**、樊奇、湖南省安华电力工程股份有限公司（以下简称：“安华公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年1月19日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告的委托代理人杨亮、被告**及其委托代理人李强、被告樊奇的委托代理人周术军、被告安华公司的委托代理人彭晗均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告交安公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告安华公司签订的《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》（合同编号：ＪＳ201309）；2、三被告共同退还原告工程款8500000元；3、三被告共同赔偿原告损失（资金占用费）人民币1290629元（以被告应退还原告工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至2018年1月31日止），并判令被告向原告支付，从2018年2月1日起，以其应退还原告工程款8500000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至退还工程款履行完毕止的利息（资金占用费）；4、三被告对上诉退款和赔偿损失义务承担连带责任；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年9月17日，原告交安公司（原名湖南新城建设工程有限公司）与长沙市岳麓区观沙岭街道办事处观沙岭村民委员会、湖南省湘腾房地产开发有限公司签订了《观沙岭村安置小区二期项目总承包施工合同》。2013年10月15日，原告就该总承包项目的专项电力工程与被告安华公司（原名湖南省安华电力工程有限公司）签订了《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》（以下简称《供电设施组织建设合同》），被告**作为代理人在合同上签字。根据《供电设施组织建设合同》的约定：该项目工程的总工程费用为人民币13370771元；采用总价包干的承包方式，（包工包料、包工期、包质量、包文明施工、包验收合格的大包干交钥匙工程）；因乙方（安华公司）原因不能按时组织完成该项目供电设施建设工程，安华公司应按已付的供电设施工程建设费金额向甲方（交安公司）支付每日万分之三的违约金，并承担由此造成的延误工期责任。合同还对工程概况、工程承包范围、付款方式、工程质量和保质期、双方的义务等做了明确约定。

《供电设施组织建设合同》签订后，交安公司完全按合同约定履行了合同义务，于2014年1月15日至2015年12月24日分五次按被告**的请求向其支付了全部工程价款人民币13270771元，但被告安华公司仅履行了小部分合同义务。经交安公司及项目发包人的多次催促，2017年6月20日，被告**代表被告安华公司向原告及观沙岭村民委员会做出承诺书，承诺“由于我方原因，一直未能完成《供电设施组织建设合同》约定的供电设施施工内容，导致观沙岭安置小区不能正常供电，我司承诺于2017年10月20日之前完成所有的工作内容并正式供电······”

2017年6月30日，被告安华公司私下将工程以人民币10500000元的造价转包给了湖南源盛电力建设工程有限公司，并签订了《观沙嘉园住宅小区供电施工合同》，被告**在该合同上签字。《观沙嘉园住宅小区供电施工合同》签订后，被告安华公司并未按合同约定支付工程款（仅支付200万元），观沙岭村安置住宅小区的供电设施没有实质性进展。2017年12月28日，被告**、樊奇向原告做出承诺书，承诺“2013年10月15日，被告**代理被告安华公司与原告交安公司签订的《供电设施组织建设合同》（合同编号：ＪＳ201309），实际为被告**、被告樊奇共同合伙挂靠被告安华公司承包的工程。被告**、被告樊奇已收取该工程的全部工程款人民币13270771元（10万元的保修款除外），但由于被告**、樊奇的原因，一直未能完成合同约定的供电设施施工内容。现被告**、被告樊奇郑重承诺，于2017年12月31日前，由三被告共同退还工程款8500000元及相关费用。被告**、被告樊奇自愿以挂靠湖南金辉建设集团有限公司所承包的《湘麓山庄8号楼西侧档墙加固支护应急工程项目》及《石门楼社区环境综合提质工程》未收取的工程款作为该退还工程款及相关费用的担保。如承诺人未能履行承诺，愿意承担一切法律责任”。该承诺书作出后，三被告至今未履行承诺。综合上述事实，被告**、被告樊奇共同合伙借用（挂靠）被告安华公司的资质与原告签订《供电设施组织建设合同》。三被告应共同履行《供电设施组织建设合同》约定的施工义务。原告依合同约定已经支付了全部工程款，但由于三被告原因，至今未能按合同约定完成施工，且已经将工程违法转包给他人。三被告借用资质签订《供电设施组织建设合同》，承包本案项目工程行为本就违反我国法律规定，且该合同因被告非法转包，实际已经无法履行。三被告应依法退还已收取原告的工程款，赔偿原告相关损失并承担连带责任。根据相关法律规定，现原告特诉法院，请求判予诉请。

被告**辩称：一、被告**并不是被告安华公司的代理人，原告所述**借用被告安华公司的资质不符合事实。二、承诺书是**自己所写，因为工程亏了，**才要樊奇签字，且要向别人证明其有还工程款的能力，该承诺书不是被告**、樊奇的真实意思表示，且被告**、樊奇不是合伙关系。三、资金占用费太高，请求法院予以驳回。

被告樊奇辩称：被告樊奇在本案涉及的工程项目中与被告**并非合伙关系，虽然有承诺书，但只是**要证明其有偿还能力，**要被告樊奇帮忙签个字来证明**有还款能力。因为**和樊奇在其他的项目上有合伙。并不是原告交安公司诉称的被告**、樊奇是合伙关系，故樊奇不应承担偿还的责任。就合同本金，是**和原告交安公司的关系，原告诉求的利息是没有合同依据的。

被告安华公司辩称：1、安华公司从未书面或口头授权被告**代为接受交安公司贷款的权利，因此被告**不具有代收货款的代理资格。交安公司将工程款打入被告**个人账户，而被告**私自接受工程款后并未告知安华公司，也未将工程款上缴安华公司，导致安华公司对此事毫不知情；2、根据《合同》第四条第二款约定：“每次付款时由安华公司开具相应金额的发票，直接支付电力局的款项，由电力局开具正式发票”，安华公司从未对交安公司开具过相应金额的发票，而交安公司却在未收到安华公司相应发票的前提下，先后五次将工程款付给被告**，且付款次数和每次付款金额与《合同》约定不符，实属蹊跷。3、关于被告**于2017年6月20日向交安公司出具“致观沙岭村民委员会和湖南交安交通工程有限公司”的《承诺书》一事：安华公司从未出具亦从未书面或口头授权给被告**出具《承诺书》，此举系被告**隐瞒安华公司所为，被告**不具备代理资格，被告**在《承诺书》上所承诺的相关事项安华公司概不知情，相关签字摁手印行为应属无效代理。4、关于被告**于2017年6月30日与湖南源盛电力建设工程有限公司签订《观沙嘉园住宅小区供电施工合同》（合同总金额1050万元）一事，安华公司从未签订也从未书面或口头授权被告**与湖南源盛电力建设工程有限公司支付过工程款，安华公司对此事毫不知情，此举系被告**隐瞒安华公司所为，被告**不具备代理资格，有安华公司名称的相关盖章印信系伪造。5、2017年12月28日，被告**与被告樊奇共同出具《承诺书》中内容有多处失实：被告**系安华公司员工，该员工于2013年10月开始在安华公司缴纳社保至今，被告**的二级建造师证件与2013年10月12日从湖南黄金建设工程有限公司转入至安华公司，并于2013年10月15日以安华公司项目经理人身份签订《合同》，故被告**与安华公司是劳动关系，此外安华公司与被告樊奇毫无挂靠关系，也无劳动关系；上述私自接受工程款、转包工程，私自出具承诺书，安华公司从未授权或盖章确认，均系被告**和被告樊奇为掩盖事实真相所为，不能代表安华公司的意思表示。6、2017年12月28日，被告**与被告樊奇共同出具的《承诺书》已载明：“承诺人已经收取该工程的全部工程款人民币13270771元（10万元保修款除外）；如承诺人未能履行承诺，愿意承担一切法律责任。”这也进一步印证了安华公司在本案中，从未收到交安公司付出的工程款这一情况，当然交安公司也不存在有后续的关联行为。综上所述，安华公司自合同生效之日起并未与交安公司有任何账目核对、函件往来等。安华公司也从未授权被告**和被告樊奇接受交安公司工程款、转包工程，出具承诺书的代理资格；安华公司向被告**支付工程款的行为属于违反合同约定的行为，从而导致合同并未实际履行；故交安公司向安华公司主张的“归还本金”、“万分之三每日的违约金”和“资金占用费”缺乏法律与合同依据。本案中，原告将安华公司诉为被告主体不适格，请求法院依法驳回原告对安华公司的全部诉求。

本院经审理认定事实如下：2013年9月17日，原告交安公司（原名湖南新城建设工程有限公司）与岳麓区观沙岭街道办事处观沙岭村村委会、湖南省湘腾房地产开发有限公司签订《建设工程施工总承包合同》，由原告承包观沙岭安置小区二期项目总平面图、1＃~6＃共计六栋住宅楼、商铺及地下室的施工图纸、设计变更、建设方通知等资料包含的所有工程的内容。2013年10月15日，原告交安公司与被告安华公司签订《长沙新建住宅供电设施组织建设合同》（合同编号为ＪＳ201309），该合同上有安华公司的盖章，其**作为安华公司的代理人签字确认。该合同约定由安华公司承包观沙岭村安置住宅小区供电设施工程建设。合同约定：第三条第3项：本工程供配电设施工程建设费用11410610元。4、供电设施施工过程中的路由费用为13元／平方米。本项目本期的路由工程费为1960161元。5、本项目本期的总工程费为13370771元。第四条付款方式：1、付款（1）原告交安公司在本合同签订后7个工作日内支付供电设施工程建设费总额的20%，即人民币2674154元。（2）安华公司向原告提交经审查的正式施工图后7个工作日内支付供电设施工程建设费总额60%，即人民币8022462元。（3）正式用电手续办理前，付清本期供电设施建设费尾款。2、每次付款时由安华公司开具相应金额的发票，直接支付电力局的款项，由电力部门开具正式发票······。第五条承包方式本工程为总价包干合同，包工包料、包工期、包质量、包文明施工、包验收合同的大包干交钥匙工程。在工期约定处为空格，双方并未填写工期。第九条约定，因安华公司的原因，不能按时组织完成该项目供电设施建设工程，安华公司应按已付的供电设施工程建设费金额向交安公司支付每日万分之三的违约金，并承担由此造成的延误工期责任。

合同签订后，该涉案工程由**组织施工。交安公司于2014年1月15日、2014年5月20日、2015年2月15日、2015年9月8日、2015年12月24日分别向**支付配电工程款2534631元、5695800元、472150元、2832900元、1039458元，共计12574939元。以上工程款均是扣除税金后的金额。2017年6月20日，**以安华公司的名义向交安公司及观沙岭村民委员会出具承诺书：“我司于2013年10月15日与湖南交安交通工程有限公司（原名湖南新城建设工程有限公司）就长沙市岳麓区观沙岭安置住宅小区的供电设施组件及路由签订了施工承包合同（合同编号：ＪＳ201309），合同总价13370771元。我司分别于2014年1月15日---2015年12月24日分5次收到工程款共计13270771元，收款人：**，除10万元保修款外，我司已全部收到施工工程款。由于我方原因，一直未能完成合同约定的供电设施施工内容，导致观沙岭安置小区不能正常供电，我司承诺于2017年10月20日之前完成所有的工作内容并正式供电。同时我司承诺增设发电机等设施以满足正式供电前小区的用电需求，负责保障用电安全。我司保证切实履行上述承诺，如未履行，我司承担一切法律责任。”该承诺书由**签字并摁手印，安华公司没有在该承诺书上盖章。因**无法完成涉案工程。2017年6月30日，**以工程总价10500000元将观沙嘉园住宅小区供配电工程委托给湖南源盛电力建设工程有限公司负责实施，并与湖南源盛电力建设工程有限公司签订《观沙嘉园住宅小区供电施工合同》，该合同上有湖南源盛电力建设工程有限公司盖章及**签字。同时，合同上也有湖南安华电力工程有限公司盖章，但**当庭承认该合同上安华公司所盖的印章是其私刻，被告安华公司也称对此合同并不知情。此后，**向湖南源盛公司支付了200万元工程款后就无力支付剩余工程款。至2018年2月止，交安公司为被告**垫付了850万元的工程款。

2017年12月28日，**向交安公司出具承诺书：“承诺人**（身份证号码：）于2013年10月15日代表湖南省安华电力工程有限公司与湖南新城建设工程有限公司（现更名为湖南交安交通工程有限公司）签订的《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》（合同编号：ＪＳ201309），实际为承诺人（**）、樊奇（身份证号码：）共同合伙挂靠湖南省安华电力工程有限公司承包工程。承诺人已收取该工程的全部工程款人民币13270771元（10万元保修款除外），但由于承诺人的原因，一直未能完成合同约定的供电设施施工内容。现两承诺人郑重承诺，于2017年12月31日前，由两承诺人及湖南省安华电力工程有限公司共同退还工程款人民币8500000元及相关的费用。承诺人自愿以挂靠湖南金辉建设集团有限公司所承包的《湘麓山庄8号楼西侧挡墙加固支护应急工程项目》及《石门楼社区环境综合提质工程》未收取的工程款作为该退还工程款及相关费用的担保。如承诺人未能履行承诺，愿意承担一切法律责任”。

另查，被告**于2013年8月进入被告安华公司，担任项目经理，由安华公司为**购买社保，但是不发放工资。涉案工程是由**借用安华公司的资质与交安公司签订合同，安华公司并未对工程施工进行监督、管理。交安公司也将全部工程款支付给了**个人。2018年初，本案涉案工程已基本施工完毕。

以上事实有原、被告当事人的当庭陈述，原告交安公司提交本院并经庭审举证质证的《观沙岭村安置小区二期项目总承包施工合同》、《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》、银行转账凭证及收条、承诺书、《观沙嘉园住宅小区供电施工合同》、**、樊奇出具的《承诺书》等证据证明，本院予以确认。

本院认为，本案中，**与安华公司并无实质的劳动关系，事实上是**借用安华公司的资质与交安公司签订合同。合同也是由**个人与交安公司之间在实际履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。故本案交安公司与安华公司签订的《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》（合同编号：ＪＳ201309）应认定为无效合同，交安公司诉请判令解除上述合同，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程于2018年初基本完工，交安公司也早已将涉案工程的工程款全额支付（除10万元质保金和相关税费外）给**。但**将本案涉案工程未完成部分于2017年6月30日非法转包给案外人湖南源盛电力建设工程有限公司施工，由于**未及时、足额向湖南源盛电力建设工程有限公司支付工程款，交安公司另行垫付工程款850万元。故交安公司诉请**返还工程款850万元，本院予以支持。

交安公司自2014年1月15日---2015年12月24日分5次向**支付工程款12574939元，除去质保金10万元及税费，交安公司实际上已将涉案工程的全部工程款全部支付给了**。**对此也予以认可。上述款项**可以参照《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》的约定向交安公司主张，是交安公司应当支付的款项。《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》对施工工期也未明确约定，交安公司也未按照约定支付工程款，而是在**尚未按约定完成相应工程的时候即支付了全部工程款。故交安公司主张**支付此部分工程款的资金占用费无事实和法律依据，本院不予支持。对于交安公司垫付850万元，是因为**的原因额外垫付，客观上给交安公司造成了资金的时间价值损失，故交安公司诉请**按中国人民银行同期贷款利率自2018年2月1日起开始支付利息，至上述款项返还之日止，本院予以至此。

根据合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中**借用安华公司资质与交安公司签订《长沙市新建住宅供电设施组织建设合同》，该合同是无效的。在合同履行过程中，均是由**个人履行合同义务，交安公司也只向**个人付款。安华公司没有对涉案工程进行实际施工、管理，交安公司也未按照约定向安华公司支付工程款项，所有款项由**收取或替**垫付。故交安公司诉请安华公司承担连带责任，本院不予支持。

2017年12月28日，樊奇和**一起向交安公司出具承诺书，承诺共同退还工程款850万元及相关费用。该承诺明确具体，樊奇并未举证证明该承诺非其真实意思表示，也未举证证明其受到欺诈、胁迫。该承诺行为构成债的加入，合法有效。**和樊奇在本案涉案工程中是否为合伙关系并不影响樊奇承诺的效力。综上，交安公司诉请樊奇对**的债务承担连带责任，本院予以支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决如下：

一、限被告**和被告樊奇自本判决生效之日起十日内连带返还原告湖南交安交通工程有限公司工程款850万元及利息（利息以850万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年2月1日开始计算，至上述工程款全部返还之日止）；

二、驳回原告湖南交安交通工程有限公司对被告湖南省安华电力工程股份有限公司的诉讼请求；

三、驳回原告湖南交安交通工程有限公司其他诉讼请求。

如果被告**、樊奇未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费80334元，诉讼保全费5000元，共计85334元，由原告湖南交安交通工程有限公司负担15334元，由被告**、樊奇负担70000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　　石志刚

人民陪审员　　周志国

人民陪审员　　成冠军

二〇一八年七月十九日

书　记　员　　谢芷璇

附相关法条：

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《中华人民共和国公司法》

第一百八十九条清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。

清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。

清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。