青岛厚仆置业有限公司、青岛国祺新型包装材料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终5***号

上诉人（原审原告）：青岛厚仆置业有限公司，×。

法定代表人：徐亭先，×。

委托诉讼代理人：孙晴晴，即墨通济法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：青岛国祺新型包装材料有限公司，×。

法定代表人：车国令，×。

委托诉讼代理人：时鹏，青岛市南八方法律服务所法律工作者。

原审被告：青岛国力丰包装有限公司，×。

法定代表人：车国令，×。

委托诉讼代理人：时鹏，青岛市南八方法律服务所法律工作者。

上诉人青岛厚仆置业有限公司（以下简称厚仆置业）与上诉人青岛国祺新型包装材料有限公司（以下简称国祺公司）、原审被告青岛国力丰包装有限公司（以下简称国力丰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第10909号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人厚仆置业的委托诉讼代理人孙婷婷，上诉人国祺公司的委托诉讼代理人时鹏，原审被告国力丰公司的委托诉讼代理人时鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国祺公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，改判驳回厚仆置业的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由厚仆置业承担。主要事实与理由：原审认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。1、厚仆置业从未在庭审中提出无效合同的主张，一审法院也从未对涉案工程《青岛市建设工程施工合同》是否无效进行过双方的质证，因此，不存在提交建设工程规划许可证的主张和要求。在双方最后一次进行工程质量评估报告质证时，厚仆置业才提交（2016）鲁0202民初763号民事判决书，要求认定《青岛市建设工程施工合同》无效，但国祺公司已提交青岛国祺新型包装材料有限公司对（2016）鲁0202民初763号民事判决书的上诉状及上诉费的收款凭证，证明（2016）鲁0202民初763号民事判决书未生效，但一审法院却以未生效的法律文书作为定案依据，二审法院应予纠正。2、关于青誉咨（2017）第020号司法鉴定报告的评估，该评估报告在双方质证时，国祺公司已提出该鉴定无效，理由是该鉴定单位明知该涉案工程厚仆置业未完工，在没有任何有效鉴证及会议纪要等工程量的证据的前提下，仅以双方签订的合同工程款的数额为依据，而合同工程款的金额仅是双方在签订合同时确定的预算金额，并不是被上诉人实际的工程量，上诉人也明确提出根据双方签订的合同第十条第26款工程量的确认明确约定“以现场签证为准”，另在补充协议第二十条第一款也明确约定“本工程遇到拆除、修缮工程，工程量以现场签证为准”，鉴定单位无视双方的合同约定及法律规定，而且本建设工程合同也非一次性包死价的合同，因此必须以合同为准，鉴定单位在没有任何现场有效签证的情况下，违法认定合同金额为厚仆置业实际的工程量是完全错误的，不能作为本案定案依据。一审法院以鉴定报告作为定案依据是完全错误的，请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，查明本案事实。本案所涉及的工程至今未竣工验收，根据最高人民法院关于建设工程的最高司法解释之规定，工程款必需以竣工验收为前提条件，故二审法院理应依法驳回被上诉人的诉讼请求。综上，请求二审法院能查清事实后予以改判或发回重审。

厚仆置业答辩称：1、一审认定事实清楚，依据法律规定双方签订的合同应当依法确认为无效合同，一审适用法律正确。2、关于鉴定单位出具的鉴定报告，鉴定单位是依据双方的图纸、合同以及双方的签证，并且鉴定单位安排鉴定人员到现场进行勘验得出结论，符合法定程序，鉴定结果正确。

国立丰公司答辩称：本案与国立丰公司无关，应当驳回对国立丰公司的主张。

厚仆置业上诉请求：1、依法改判确认92301.22元亦应作为欠付工程款由国祺公司与国力丰公司向厚仆置业予以支付。2、利息应当从2013年1月10日起向厚仆置业支付欠付工程款按银行同期贷款利率的利息。3、国力丰公司应与国祺公司对上述1、2项承担连带责任。4、一、二审诉讼费用由国祺公司与国力丰公司承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判。一、厚仆置业与国祺公司签订建设工程施工合同，按照合同约定厚仆置业为国力丰公司建设包装车间，但国力丰公司在合同履行过程中，单方毁约，国力丰公司将厚仆置业赶出施工工地，并擅自将未完工的未经竣工验收的工程投入使用。本案涉及的未完工的部分已经鉴定确认为85037.92元，一审法院将该款项扣除后，又对评估报告中按实结算部分92301.22元以无签字无盖章为由不予支持，实属错误。对该评估报告对方并未提供证据佐证不是厚仆置业施工建设，而厚仆置业可以提供部分工程详细的施工建设情况，与现场情况一致，且评估部门已经现场勘验确认该部分建设情况的事实，如果不是厚仆置业施工，那么厚仆置业是不可能知道具体的施工建设情况。法院应当以事实为基础，不应以没有签字签证为由而否认厚仆置业建设该部分工程的事实。一审法院认定事实错误，适用法律不当，造成错误判决。二、2013年1月9日起厚仆置业被赶出施工工地，对方将涉案工程投入适用，即应视为涉案工程已经竣工验收。自此，国祺公司与国力丰公司即应支付厚仆置业工程款，而对方未支付该款项，根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释》之规定，国祺公司与国力丰公司应当自2013年1月10日起向厚仆置业支付未付工程款按银行同期贷款利率的利息。三、本案中厚仆置业与国祺公司签订建设工程施工合同，为国立丰公司建设车间，涉案工程建设单位实际为国立丰公司。1、根据（2016）鲁0202民初763号案件中，国祺公司向法庭提供的证据中就有建设方国立丰公司发给自己项目部的关于停止使用劣质粗砂的停工通知，并要求其支付工程款，由对方工地代表签收；3、将厚仆置业赶出施工工地的也是国立丰公司，多项证据证明本案的涉案工程实际为国立丰公司所有，并且两公司实际为一家公司，其法人代表和实际控股人均为车国令。且国立丰公司未支付任何款项，作为实际受益人，根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷的司法解释》之规定厚仆置业可以向国立丰公司主张该工程款项，国力丰公司与国祺公司应承担连带责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，造成错误判决，请二审法院依法改判。

国祺公司答辩称：厚仆置业的上诉主张是不成立的，因为涉案工程既没有完工又没有竣工验收，根据最高人民法院关于建设工程的司法解释规定，对承包人如果没有竣工验收质量不合格的工程，承包人没有修复合格的承包人请求支付工程价款不予支持。因此，厚仆置业对工程款支付的而主张不符合法律规定，应当予以驳回。另外，原审法院没有按照最高人民法院关于建设工程的司法解释第22条规定，本案所涉及的建设工程施工合同属于固定价结算工程价款，一方当事人如果请求对工程造价进行鉴定的不予支持。原审法院违反该规定，对整个工程既包括没有完工部分均做出了实际造价，导致本案事实没有查清。

国立丰公司答辩称：本案与国立丰公司无关，应当驳回对国立丰公司的主张。

厚仆置业向一审法院起诉请求：国祺公司、国力丰公司支付厚仆置业工程款240万元及自起诉之日至付清全款之日止按银行同期贷款利率计算的利息。

一审法院认定事实：2012年7月2日，厚仆置业与青岛盛源服装有限公司（后更名为青岛国祺新型包装材料有限公司）签订了《青岛市建设工程施工合同》，内容包括协议书、通用条款、专用条款等。协议书约定：由厚仆置业对位于即墨市龙泉河二路的国力丰公司钢结构包装车间进行施工。工期自2012年7月至2012年10月10日，共计100天。工程质量标准为合格。工程质量保修期从工程实际竣工之日算起，单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；给排水管道工程、电气管线工程、设备安装工程为1年；装饰装修工程为1年。合同的补充条款还约定工程遇到拆除、修缮工程，工程量以现场签证为准。后厚仆置业入场施工，但工程并未完工。在国祺公司诉厚仆置业（2016）鲁0202民初763号案件中，国祺公司请求判令：1、请求法院依法解除双方于2012年7月2日签订的工程施工合同；2、请求法院依法判令厚仆置业按工程质量鉴定结论确定的返修价款赔偿（暂定40万，实际以鉴定为准）；3、本案诉讼费用由国祺公司承担。（2016）鲁0202民初763号民事判决书认定涉案工程未取得规划许可证，所以双方所签订的《青岛市建设工程施工合同》无效，工程国祺公司已经擅自使用，并判决驳回了国祺公司的诉讼请求。现国祺公司已经提起上诉。在该案中，国祺公司申请对国力丰公司包装车间的钢结构工程是否按图纸进行施工及用材、施工质量是否符合图纸标准进行了鉴定。鉴定意见为：1、包装车间梁柱连接部分钢梁与钢柱或钢柱牛腿没有采用引弧板焊接及梁柱部分螺栓没有安装，不符合施工图纸设计要求；其梁梁连接采用腹板螺栓连接符合施工图纸设计要求；其墙面墙梁没有采用螺栓连接，不符合施工图纸设计要求；其屋面檩条仅钢梁上部螺栓连接，不符合施工图纸设计要求。2、包装车间钢柱、钢梁、楼承压型钢板、拉条均存在锈蚀现象，影响建筑结构耐久性使用要求。3、包装车间一层地面裂缝、二层混凝土地面裂缝，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》的要求。4、包装车间塑钢窗窗框变形翘曲，影响建筑使用。5、包装车间屋面檐沟渗漏，影响建筑使用；屋面檐沟位置，不符合施工图纸设计要求。6、包装车间部分屋面支撑没有安装、外面内侧压型钢板没有施工至屋面板位置及部分系杆没有螺栓固定，不符合施工图纸设计要求。7、包装车间钢梁钢板厚度，符合施工图纸设计要求。8、包装车间外墙内侧钢板厚度不符合合同报价单压型钢板厚度允许偏差的要求。9、二层地板设置栓钉，符合设计要求；建筑外墙外侧及屋顶压型钢板厚度，不符合合同报价单压型钢板厚度允许偏差的要求。其中未完工工程包括：系杆固定及螺栓处理审定价格为5***.93元、单层屋面板安装审定价格为71357元、门窗安装审定价格为13121元，以上共计85037.93元，厚仆置业对上述未完工工程及审定的价格认可。根据厚仆置业申请，一审法院又委托青岛誉光评估工程咨询（青岛）有限公司对厚仆置业已施工完成的工程量进行鉴定。青誉咨（2017）第020号司法鉴定报告认定合同内金额为2680000元，有国祺公司工作人员朱世文签字无盖章签证金额为122005.52元，无签字无盖章签证金额为92301.22元，以上总计***94306.74元。该鉴定报告还载明“因国祺公司对经法院转交的图纸、签证存在异议，不认可其内容的真实性，但也未能提供自己的施工图纸与签证资料，也未提出厚仆置业现场施工内容与图纸之间存在的差异，只是坚称不认可图纸与签证，勘查现场时，国祺公司代表也未对厚仆置业未施工的内容及与施工图纸不符合的内容提出具体的质疑，鉴于上述情况，我机构按照经法院质证的施工图纸、工程施工合同及合同约定的范围进行鉴定。”另查明，厚仆置业自认已经收到国祺公司工程款70万元。

一审法院认为，涉案工程在本案法庭辩论终结前仍未能办理建设工程规划许可证，因此双方所签订的关于涉案工程的《青岛市建设工程施工合同》应为无效合同。该工程虽未经竣工验收，但国祺公司已经实际使用，故厚仆置业有权参照合同的约定要求国祺公司支付工程价款。根据青誉咨（2017）第020号司法鉴定报告的评估，合同内金额为2680000元，因涉案工程实际未完工，青岛理工大学建筑研究院(QDLGSJYJD-***14)鉴定意见书鉴定厚仆置业未完工的工程包括：系杆固定及螺栓处理审定价格为5***.93元、单层屋面板安装审定价格为71357元、门窗安装审定价格为13121元，以上共计85037.93元，厚仆置业对上述未完工工程及审定价格认可，因此国祺公司应支付的涉案工程合同内金额应为2***4962.07元（2680000元-85037.93元）。合同的补充条款约定工程遇到拆除、修缮工程，工程量以现场签证为准。有国祺公司工作人员朱世文签字的签证金额为122005.52元，上述签证工程主要为拆除工程，不包含在合同之内，应以签证内容为准，因此上述费用国祺公司应当支付厚仆置业。对于无签字无盖章签证金额的92301.22元，因上述签证无国祺公司签字确认，厚仆置业也未能提供其他证据证明上述工程确为厚仆置业施工，对该费用，一审法院不予支持。扣除厚仆置业自认的国祺公司已付工程款70万元，国祺公司应支付厚仆置业工程款的数额为2016967.***元（2***4962.07元+122005.52元-700000元）。利息方面，一审法院酌情支持由国祺公司支付厚仆置业自起诉之日至判决生效之日止的利息，以2016967.***元为基数，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算。鉴定费39508元，应由国祺公司负担。国力丰公司与厚仆置业无合同关系，不应承担付款义务。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，判决：一、青岛国祺新型包装材料有限公司于判决生效之日十日内支付青岛厚仆置业有限公司工程款2016967.***元；二、青岛国祺新型包装材料有限公司于判决生效之日十日内支付青岛厚仆置业有限公司上述工程款的利息，自2014年6月25日至判决生效之日止；三、驳回青岛厚仆置业有限公司对青岛国力丰包装有限公司的诉讼请求；四、驳回青岛厚仆置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，青岛国祺新型包装材料有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元，由青岛厚仆置业有限公司负担4000元，青岛国祺新型包装材料有限公司负担22000元；保全费5000元，由青岛国祺新型包装材料有限公司负担；鉴定费39508元，由青岛国祺新型包装材料有限公司负担。

二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本院已生效的（2018）鲁02民终480号民事判决认定，国祺公司作为涉案工程的发包人对涉案工程未办理建设工程规划许可证，双方就未取得建设规划审批手续的工程签订的《青岛市建设工程施工合同》，应认定为无效合同。且合同效力属于法院主动审查的范畴，不以当事人是否主张作为审查要件，因此，国祺公司关于合同效力的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于涉案工程的价款数额认定问题，本院认为，双方在合同中明确约定，工程量确认采用《建设工程工程量清单计价规范》，并写明其他以现场签证为准。因此，鉴定部门根据经法院质证的施工图纸、工程施工合同及合同约定的范围进行鉴定，确定合同内金额及由国祺公司工作人员签字的签证金额，并无不当。国祺公司虽对工程价款有异议，但未提交相反证据予以推翻，本院不予采信。另外，本院已生效的（2018）鲁02民终480号民事判决认定国祺公司未经竣工验收即擅自使用涉案工程，并驳回国祺公司根据工程质量鉴定结论主张返修价款的主张，因此，国祺公司主张涉案工程未经竣工验收不应支付工程款，理由不成立，本院不予采信。

关于厚仆置业上诉主张的92301.22元亦应作为工程款的问题，本院认为，因该部分签证无签字无盖章，国祺公司与国力丰公司亦不予认可，故厚仆置业该项主张，证据不足，本院不予支持。

关于厚仆置业主张的欠付工程款应从2013年1月10日起计算相应利息的问题，本院认为，因涉案工程价款数额最终经一审法院委托鉴定确定，故一审认定国祺公司与国力丰公司向厚仆置业支付自起诉之日至判决生效之日止的相应利息，基本妥当，本院予以维持。因涉案工程施工合同系由国祺公司与厚仆置业签订，故厚仆置业主张国力丰公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。

综上，上诉人厚仆置业的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人国祺公司的上诉请求亦不成立，本院亦不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计25044元，由上诉人青岛厚仆置业有限公司负担其预交的2108元，由上诉人青岛国祺新型包装材料有限公司负担其预交的22936元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　健

审判员　侯　娜

审判员　杨保国

二〇一八年十二月十日

书记员　吴苗苗

书记员　王　晶