青岛国祺新型包装材料有限公司、青岛厚仆置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁02民终480号

上诉人（原审原告）：青岛国祺新型包装材料有限公司。

法定代表人***，×。

委托诉讼代理人时鹏，青岛市市南八方法律服务所。

被上诉人（原审被告）：青岛厚仆置业有限公司，×。

法定代表人***，×。

委托诉讼代理人***，即墨通济法律服务所法律工作者。

上诉人青岛国祺新型包装材料有限公司（以下简称国祺公司）与被上诉人青岛厚仆置业有限公司（以下简称厚仆公司）因建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2016)鲁0202民初字第763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国祺公司委托诉讼代理人时鹏，厚仆公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国祺公司上诉请求：撤销青岛市市南区人民法院2017年7月19日下达的(2016)鲁0202民初字第763号民事判决，改为支持上诉人国祺公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审审理中对本案事实认定明显错误，适用法律错误,导致错误的判决，希望二审法院予以纠正，维护上诉人合法利益。

厚仆公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；请求驳回上诉维持原判。

国祺公司向一审法院起诉请求：1、依法解除双方于2012年7月2日签订的工程施工合同；2、判令厚仆公司按工程质量鉴定结论确定的返修价款赔偿国祺公司（暂定40万，实际以鉴定为准）；3、本案诉讼费用由厚仆公司承担。

一审法院认定事实：

一、2014年4月10日，原青岛盛源服装有限公司更名为青岛国祺新兴包装材料有限公司。

二、2012年7月2日，国祺公司与厚仆公司签订《青岛市建设工程施工合同》，内容包括协议书、通用条款、专用条款等。协议书约定：由厚仆公司对位于即墨市龙泉河二路的青岛国力丰包装有限公司钢结构包装车间进行施工。工期自2012年7月至2012年10月10日，共计100天。工程质量标准为合格。工程质量保修期从工程实际竣工之日算起，单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；给排水管道工程、电气管线工程、设备安装工程为1年；装饰装修工程为1年。施工过程中，2013年1月9日，因青岛国力丰包装有限公司拒绝厚仆公司施工人员进入施工工地，厚仆公司与青岛国力丰包装有限公司产生纠纷，即墨市公安局治安管理大队五中队进行了出警处置。2013年1月10日，国祺公司在青岛国力丰包装有限公司门口张贴了解除施工合同的通知。

三、2012年9月22日，厚仆公司向青岛国力丰包装有限公司发出停工通知，内容为：根据合同约定由于甲方货款不及时，材料无法到场，造成我方工作人员无法开展工作、施工，工期依次顺延，由于甲方货款发放不及时造成的一切损失与我方无关。该通知由国祺公司工作人员***在2012年9月25日下午13：30分签收。

四、由国祺公司申请经该院委托，青岛理工大学建筑设计研究院对青岛国力丰包装有限公司包装车间的钢结构工程是否按图纸进行施工及用材、施工质量是否符合图纸标准进行了鉴定。鉴定意见为：1、包装车间梁柱连接部分钢梁与钢柱或钢柱牛腿没有采用引弧板焊接及梁柱部分螺栓没有安装，不符合施工图纸设计要求；其梁梁连接采用腹板螺栓连接符合施工图纸设计要求；其墙面墙梁没有采用螺栓连接，不符合施工图纸设计要求；其屋面檩条仅钢梁上部螺栓连接，不符合施工图纸设计要求。2、包装车间钢柱、钢梁、楼承压型钢板、拉条均存在锈蚀现象，影响建筑结构耐久性使用要求。3、包装车间一层地面裂缝、二层混凝土地面裂缝，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》的要求。4、包装车间塑钢窗窗框变形翘曲，影响建筑使用。5、包装车间屋面檐沟渗漏，影响建筑使用；屋面檐沟位置，不符合施工图纸设计要求。6、包装车间部分屋面支撑没有安装、外面内侧压型钢板没有施工至屋面板位置及部分系杆没有螺栓固定，不符合施工图纸设计要求。7、包装车间钢梁钢板厚度，符合施工图纸设计要求。8、包装车间外墙内侧钢板厚度不符合合同报价单压型钢板厚度允许偏差的要求。9、二层地板设置栓钉，符合设计要求；建筑外墙外侧及屋顶压型钢板厚度，不符合合同报价单压型钢板厚度允许偏差的要求。国祺公司缴纳鉴定费83000元。

五、2014年12月6日，青岛理工大学建筑设计研究院对包装车间的钢结构工程修缮加固费用进行了鉴定。鉴定意见为：1、更换屋面及墙面金属压型钢板；同时墙面及屋面檩条严格按照施工图纸重新安装处理。2、按照图纸要求对屋面缺失支撑进行安装；对部分没有固定的系杆进行固定安装。3、对钢柱与钢梁加固处理，将钢柱与钢梁及钢梁之间连接处缺失螺栓补充连接。4、将存在锈蚀的钢构（含楼承板）除锈至原设计要求，刷红丹防锈漆2度，并统一按照现状粉刷饰面漆。5、整理屋面檐沟使其符合图纸及施工规范要求。6、一层地面下凿40mm，洒水湿润后浇筑40后C25细石混凝土。二层地面将裂缝灌注超细膨胀水泥浆。7、将已经存在变形的塑钢重新整理。工程修缮包括：1、拆除素混凝土地坪26429.1元。2、C20细石砼71166.3元。3、二层地面裂缝处理705.5元。4、除锈处理1119.85元。5、系杆固定及螺栓处理559.93元。6、金属面红丹防锈漆一遍43716.1元。7、单层屋面板安装71357元。8、墙面板更换52584.3元。9、门窗安装13121元。10、金属面刷防火涂料两遍130003元。共计410762元。国祺公司缴纳鉴定费80000元。

六、有关停工的原因根据厚仆公司申请，该院对青岛（即墨）汽车产业新城管理委员会规划建设部部长***进行询问，并制作询问笔录，询问内容证实：位于即墨龙泉河二路的青岛国力丰包装有限公司钢结构包装车间的施工项目在我们管委会辖区内，原来叫北部工业基地，后来整合重新成立为汽车产业新城，该施工项目没有建设规划许可和施工许可，龙泉街道办事处会同管委会对其下达过停工通知，由于时间太久记不清下达过几次停工通知，书面的有关停工材料因机构整合缺失。

国祺公司质证后认为：对该证据真实性无异议，但不能证实停工成为无法完成工程建设的理由，被询问人员也未确定停工时间及次数，双方在以前庭审中确认工程虽有过停工，但紧接着厚仆公司就复工了，是否有延误工期的事由出现也不能成为厚仆公司建设工程质量不合格的理由。

七、一审中国祺公司确认涉案工程至今未办理建设工程规划许可手续；在发现工程存在质量问题的情况下未要求厚仆公司维修、返修。而是在原庭审结束后自己找人维修，但未提供证据证实。

涉案工程未完工，至今未经竣工验收。

一审法院认为，本案焦点问题一是《青岛市建设工程施工合同》的效力认定；二是涉案工程未完工的责任认定；三是国祺公司是否擅自使用未经竣工验收的涉案工程；四是国祺公司主张按照工程质量鉴定结论赔偿返修损失的请求能否支持。

一、关于《青岛市建设工程施工合同》的效力认定问题。依据我国《城乡规划法》第40条关于“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，这属于建设单位或个人进行工程建设必须办理规划手续的强制性规定，未取得建设规划审批手续的项目不得建设。本案中，国祺公司作为涉案工程的发包人至今未办理建设工程规划许可证，属于违反法律、法规的强制性规定，虽然该法未规定违反后将导致合同无效，但从该法的立法目的及建设工程具有的不可转移、投资大、对周围环境影响大、涉及群众生命财产安全等自身特点来看，若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，因此该条款具有效力性强制性规定的性质，原、厚仆公司就未取得建设规划审批手续的工程签订的《青岛市建设工程施工合同》，根据我国《合同法》第52条的规定应认定为无效合同。无效合同自始无效，因此国祺公司要求解除施工合同的诉讼请求于法无据该院不予支持。

二、关于涉案工程未完工的责任认定问题。根据我国《城乡规划法》第64条关于“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划部门责令停止建设”，同时经该院调查询问得知，由于涉案工程未取得建设规划审批手续，当时由即墨龙泉街道办事处会同当地管委会对其下达停工通知，因此涉案工程未完工的责任在国祺公司。

三、关于国祺公司是否擅自使用未经竣工验收的涉案工程问题。虽然国祺公司对厚仆公司拍摄的照片不予认可，但结合国祺公司于2013年1月11日拍摄涉案工程的建筑外观、场地设施、设备样式，与厚仆公司拍摄的场景、内容相同，可以认定厚仆公司拍摄的就是涉案的包装车间。通过照片显示的绿植以及工人短袖着装判断，厚仆公司拍摄时间早于国祺公司。厚仆公司照片显示车间内设备已经整体安装完毕，设备外侧有山东景昂机电有限公司的标识牌，也与国祺公司在原审中提供的从山东景昂机电有限公司订购包装线设备的购销合同相印证。再结合因国祺公司申请鉴定而由鉴定机构拍摄涉案工程现场照片，以及国祺公司在原审笔录中确认厂房内的机器设备正在调试，但时间是在国祺公司起诉并申请鉴定后。通过以上证据综合判断，涉案工程在未经竣工验收情况下已由发包人擅自使用，由于涉案工程是二层框架无法分割，一经使用即整体使用。

四、关于国祺公司主张按照工程质量鉴定结论赔偿返修损失的请求能否支持的问题。1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“涉案建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但承包人应在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，即便国祺公司实际使用未经竣工验收的工程，但厚仆公司仍应在建筑物的合理使用寿命内确保地基基础工程和主体结构质量。2、根据《合同法》第281条的规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建。《建筑工程质量管理条例》第32条规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。换言之，当涉案工程出现质量缺陷时，无论该质量缺陷是否是因为承包人施工原因造成的，发包人都应当首先通知承包人，由承包人进行修复，承包人拒绝修复或在合理期限内无法修复的，发包人才可以委托其他施工单位修复。本案中，国祺公司在发现涉案工程存在质量问题情况下，并未向厚仆公司主张过修复、返修而是直接鉴定修缮加固费用要求厚仆公司赔偿，没有法律依据。国祺公司可另案向厚仆公司主张涉案工程的修复责任，若厚仆公司拒绝修复或在合理期限不能修复后，再要求厚仆公司赔偿自行修复或委托第三方修复的损失更为合理。

综上，国祺公司主张按照工程质量鉴定结论赔偿返修损失的请求一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条之规定，判决：驳回国祺公司青岛国祺新型包装材料有限公司的诉讼请求。案件受理费7461元，由国祺公司负担。

二审查明的事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，从一、二审查明的事实看，国祺公司作为涉案工程的发包人对涉案工程未办理建设工程规划许可证，双方就未取得建设规划审批手续的工程签订的《青岛市建设工程施工合同》，应认定为无效合同。无效合同自始无效，因此，一审法院对国祺公司要求解除施工合同的诉讼请求不予支持并无不当。关于国祺公司主张按照工程质量鉴定结论赔偿返修损失问题。根据相关法律规定，当涉案工程出现质量缺陷时，无论该质量缺陷是否是因为承包人施工原因造成的，发包人都应当首先通知承包人，由承包人进行修复，承包人拒绝修复或在合理期限内无法修复的，发包人才可以委托其他施工单位修复。从本案查明的事实看，国祺公司在发现涉案工程存在质量问题情况下，并未向厚仆公司主张过修复、返修而是直接鉴定修缮加固费用要求厚仆公司赔偿，对此因没有法律依据，一审法院不予支持并无不当。

综上，上诉人青岛国祺新型包装材料有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2108元，由青岛国祺新型包装材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长侯娜

审判员***

审判员***

二〇一八年六月七日

书记员*昭

书记员***