**、湖北省交通运输厅公路管理局劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终5034号

上诉人（原审原告）：**，女，1978年4月18日生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。

委托诉讼代理人：刘小蓉，湖北瀛楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周源，湖北瀛楚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖北省交通运输厅公路管理局，住所：湖北省武汉市建设大道**。

法定代表人：熊友山。

委托诉讼代理人：张毅，男，该局工作人员。

委托诉讼代理人：弭晶，湖北诚明律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖北省路桥集团市政建设工程有限公司，住，住所：湖北省武汉市经济技术开发区东风大道**/div>

法定代表人：刘占兵。

委托诉讼代理人：李黎，湖北立丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋焕，湖北立丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北省路桥集团有限公司，住所，住所：湖北省武汉市经济技术开发区东风大道**div>

法定代表人：刘祖雄。

委托诉讼代理人：刘晔，男，该公司员工。

上诉人**、湖北省交通运输厅公路管理局（以下简称公路管理局）、湖北省路桥集团市政建设工程有限公司（以下简称市政工程公司）与被上诉人湖北省路桥集团有限公司（以下简称路桥集团）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初3048号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人刘小蓉，上诉人公路管理局的委托诉讼代理人张毅、弭晶，上诉人市政工程公司的委托诉讼代理人李黎、宋焕，被上诉人路桥集团的委托诉讼代理人刘晔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，支持**的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定**的工资标准错误，从而计算欠付工资错误，属于认定基本事实错误。在无法确定劳动者工资标准时，**的工资应根据社会保险缴费基数确定，社会保险基数为劳动者上年度的平均工资。根据同工同酬，该单位同岗位人员的工资在2017年大约为4000元。二、**与公路管理局为事实劳动合同关系，一审法院认定劳动关系错误。借调协议为公路管理局与路桥集团签订的，即使市政工程公司为路桥集团的子公司，路桥集团也无权对子公司的人员进行支配，借调关系无法发生。借调协议应针对临时岗位，而**从毕业起一直在公路管理局工作。认定劳动合同关系应从劳动关系的基本构成要件和判断标准入手。**在公路管理局工作，一直受其的管理，按照其规章制度进行工作，从事的是其安排的工作，工作期限长达17年，形成的法律关系符合劳动关系的构成要件，属于劳动关系。

公路管理局辩称，公路管理局的答辩意见跟其上诉状一致，坚持其上诉请求，请求驳回**的上诉请求。

市政工程公司辩称，1.认定**的劳动关系归属应当考虑特殊的历史背景，**实际的劳动关系仍然在公路管理局，市政工程公司承担连带责任没有事实和法律依据。**虽然与市政工程公司签订了劳动合同，由路桥集团借调到公路管理局，但该劳动合同没有实际履行。无论是借调还是劳务派遣，都应是短期的临时的辅助性岗位，本案中**长达17年的时间里一直在公路管理局工作，市政工程公司除了代交保险和工资外，并无实际的人事管理权。**自认与市政工程公司之间没有任何劳动关系，法律并未规定也无当事人约定需承担连带责任，故市政工程公司不应承担连带责任。2.**要求支付经济赔偿金和经济补偿金没有事实和法律依据。**的实际劳动关系应归属于公路管理局，其诉请与市政工程公司无关。3.**要求支付欠付工资的诉请，超出了劳动争议仲裁请求的范围，一审法院不应受理，且市政工程公司不欠付**工资。参保基数与实际发放工资并不等同，且机关事业单位缴费基数偏高，也是有益于**的。**在提起劳动仲裁前，一直按照这种模式由市政工程公司帮其缴纳有关费用，代发工资，公路管理局和**从未提出任何异议。关于同工同酬，由于**的劳务费标准实际由公路管理局确定，与市政工程公司无关。4.**主张加班费没有事实依据，且不应由市政工程公司承担。**的举证不足以证明有加班事实，其加班工资都是由公路管理局发放的，**遵守的是公路管理局的管理制度，市政工程公司从未对**进行考勤，加班费不应当由市政工程公司承担。5.市政工程公司不应支付**主张的未休年休假工资，**的人事管理、工作安排实际由公路管理局进行，市政工程公司对此不知情，应由公路管理局支付。另外该诉请已超过诉讼时效，不应支持。

路桥集团辩称，1.**的工资标准由公路管理局制定，与路桥集团无关，但认可一审法院对工资标准的计算方式，即劳务费扣除单位社保后是应当发放给劳动者的工资。2.路桥集团认可**对劳动关系的描述，其劳动关系的相对方应当是公路管理局。请求维持一审对我单位的判决，即本案与路桥集团无关。

公路管理局上诉请求：撤销一审判决第三项，改判公路管理局在本案中不承担责任，诉讼费用由**承担。事实与理由：公路管理局和**之间是借调关系，不是劳务派遣关系。一、一审法院法律适用错误。借调关系和劳务派遣关系是不同概念，一审法院要求借调单位和用人单位按劳务派遣关系承担连带责任没有法律依据。二、公路管理局和路桥集团之间的借调关系不存在违法情形，且公路管理局足额支付了借调费用，履行了借调协议约定的义务。借调期满后，公路管理局将借调人员退回，并无过错，不应承担责任。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7条的规定，在借调持续期间，借调人员与其用人单位的劳动关系不变。三、**不能证明其存在加班事实，而其主张存在加班费和未休2016年年休假已超过诉讼时效。**未提供有效的加班证据，**提起劳动仲裁前，从未对借调期间的加班费、未休年休假、拖欠工资等提出异议，应视为认可。四、一审超出了劳动争议仲裁请求的范围。确认与**存在劳动关系，支付经济补偿金、支付欠付工资等内容超出了劳动争议仲裁请求的范围，人民法院不应予以处理。

**辩称，**与公路管理局成立事实劳动关系，路桥集团及其子公司在答辩过程中也认可，其对**只存在代发工资和保险的行为，**一直受公路管理局的管理和工作安排，而且**提供的劳动也是公路管理局业务的组成部分。由于**与公路管理局形成事实劳动关系，其应对**欠付的工资、加班费、未休年休假工资承担相应的责任。

市政工程公司述称，市政工程公司的意见与对**的答辩意见一致。

路桥集团述称，路桥集团的意见和市政工程公司的答辩意见一致。

市政工程公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回**的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用**承担。事实和理由：一、市政工程公司与**及公路管理局之间并非必要共同诉讼当事人，未经劳动仲裁前置程序将市政工程公司直接追加为一审被告属于程序错误。本案不属于司法解释规定的应当追加为诉讼当事人的情形，市政工程公司并非必要共同诉讼的当事人，依法不应参加本案诉讼。二、一审法院认定**劳动关系归属没有考虑特殊的历史背景，**实际劳动关系仍然在公路管理局。**自工作之日起未在市政工程公司上过一天班，从未给市政工程公司提供劳动，而是自始至终近18年的时间里都在为公路管理局提供劳动。**日常管理及工作安排包括实际工资来源全部由公路管理局负责，除了缴纳五险一金和代发工资外，市政工程公司无实际的人事管理权。借调往往是短期、临时性的，而**自毕业时起就一直在公路管理局工作，为公路管理局提供劳动。三、市政工程公司不存在欠付工资的情形，一审判决市政工程公司向**支付工资433.06元与事实不符。自2008至2018年，市政工程公司已足额向**发放应发工资，不存在欠付情形。四、未休年假工资不应由市政工程公司承担，一审判决市政工程公司向**支付未休年休假工资1471.26元属于认定事实失实、适用法律错误。**在借调期间人事管理及工作安排实际由公路管理局进行，市政工程公司对**是否休年假并不知情，**与公路管理局也从未向市政工程公司告知过相关情况。即使属实，该诉请已超过诉讼时效。

**辩称，根据最高院劳动争议司法解释三第六条，人民法院认为仲裁遗漏当事人，应当依法追加，一并处理。一审程序没有问题，其他的答辩意见同上诉状。

公路管理局辩称，市政工程公司于2007年与**签订无固定期限劳动合同。用人单位关于考虑特殊历史背景的陈述，与一审查明事实和法律规定相违背，不应得到支持。

路桥集团述称，路桥集团认可市政工程公司的上诉意见。

**向一审法院起诉请求判令：1.确认**与公路管理局存在劳动关系；2.公路管理局向**支付经济赔偿金136000元；3.经济补偿金68000元；4.加班工资135949.43元；5.未休年休假工资1471.26元；6.欠付的工资522700.93元；7.市政工程公司、路桥集团对上述款项承担连带责任。

一审法院认定事实：**于2001年7月毕业后被分配至公路管理局，随后被分配至路桥集团工作。2003年8月公路管理局将**借调至其机关工作。**与市政工程公司签订书面劳动合同，并于2011年10月订立无固定期限的劳动合同，其社会保险和公积金由市政工程公司缴纳。市政工程公司系路桥集团子公司。

2011年1月，公路管理局与路桥集团签订了期限至2012年12月的借调协议，约定包含**在内的借调人员10人，借调费用为291600元/年；所附人员名单中，列明了每人费用，全年合计266400元。2012年12月，公路管理局与路桥集团签订了期限至2014年12月的借调协议，约定包括**在内的8名借调人员，费用241200元/年，所附名单明细金额与合同约定金额一致。2014年12月，公路管理局与路桥集团签订了期限至2016年12月的借调协议，约定包括**在内的8名借调人员，费用241200元/年，管理费用12060元，合计253260元/年。

双方还签订补充协议，明确约定自2014年起公路管理局向路桥集团每年支付管理费12060元。2015年5月，双方再次签订补充协议，约定自2015年6月1日起调整部分人员劳务费，明确3名借调人员仍为3200元/月，公路管理局另支付总金额5%的管理费。2017年7月，公路管理局与路桥集团签订补充协议，明确包括**在内的3人借调期限为2017年1月至2017年12月，劳务费由115200元/年调整为144000元/年，管理费7200元/年，合计151200元/年。2017年12月，公路管理局与路桥集团签订期限至2018年3月31日的借调协议，约定包括**在内的3人借调费用4000元/月，管理费每人200元/月，费用合计37800元。

上述合同均约定，借调人员工资由路桥集团一方发放，社会保险费中用人单位承担部分由路桥集团一方承担，借调人员个人承担部分从个人工资中代扣代缴。

2018年2月28日，公路管理局向路桥集团发出终止借调合同的函，合同于3月31日终止。同时告知**，**此后与市政工程公司就工作安排事宜处于协商之中，市政工程公司继续为**缴纳社会保险。

2019年1月11日，**向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委驳回了**的仲裁请求。现**不服该裁决，诉至法院，请求判如前请。

一审法院认为，1.关于劳动关系。**与市政工程公司签订无固定期限的劳动合同，该公司为**持续缴纳社会保险费；同时，因公路管理局与路桥集团存在借调协议，而市政工程公司系路桥集团全资子公司，故认定**与市政工程公司存在劳动关系。

2.关于经济赔偿金与经济补偿金。公路管理局因自身需要决定是否与路桥集团建立借调合同关系，现因借调协议期满，公路管理局将借调人员退回，并无过错。而**与市政工程公司处于协商之中，各方均无解除劳动合同的意思，**与市政工程公司的劳动关系依然存续，故**关于经济补偿金或赔偿金的诉请不能成立。

3.关于**的工资水平。借调，本身并非法律术语，具有一定的历史性。这种情况一般发生于政企尚未脱钩的年代，并因种种原因延续下来，而现在的临时性用工已被劳务派遣制度取代。正由于借调的特殊性、历史性，借调人员一般是在获得某种首肯的情况下，从下级单位借调到上级单位或主管部门工作，其职级待遇已经协商一致，然后通过这种形式来完成。本案**毕业于2001年，此后被分配到公路管理局，此后被分配到当时还是下属企业的路桥集团，随后就返回公路管理局工作。在随后的改革和规范要求下，路桥集团从省厅脱钩成为独立企业，双方签订了借调协议，公路管理局支付借调费用。

从双方签订的借调协议来看，双方不仅约定了支付借调费用，此外公路管理局还须支付管理费。管理费纯属路桥集团一方所获得的合同对价。按照借调协议，借调费用包含了**的工资和社会保险费。虽然没有明确单位应承担的社会保险费是否包含，但可以明确因管理费并不高，尚不足以涵盖单位应当承担的社会保险费和公积金，因此，借调费用应该包含员工工资、社保及用人单位应当承担的险金费用。除去单位应承担的部分，均应当认定为员工工资。庭审中，市政工程公司亦有相应陈述。故据此确定**应发工资数额，即为借调费用扣除单位承担的社会保险费和公积金缴费外的部分。一审法院逐年核算如下：

2003年至2011年，公路管理局、市政工程公司表示，部分资料因年代久远难以提供，均认可**提交的加班工资统计表中工资标准的数额同等于借调费数额。对比市政工程公司提交的工资明细表，2003年至2007年度应发工资数额高于**标准，故该年度不存在工资未足额发放的事实。

2008年借调费为1600元，全年19200元；险金扣款合计8185.5元，故**实发应为11014.44元，**实发为10581.38元，故该年度尚欠付433.06元。

2009年借调费1600元，全年19200元；险金扣款合计10170.72元，故**实发应为9029.28元，**实发为9447.78元，故该年度没有欠付。

2010年借调费1600元，全年19200元；险金扣款合计17534.1元，而**实发为12253.16元，故该年度不存在工资未足额发放的事实。

2011年借调费3200元，全年38400元；险金扣款合计19388.16元，故**实发应为19011.84元，**实发为22190.88元，故该年度没有欠付。

2012年借调费3200元，全年38400元；险金扣款合计19731.72元，故**实发应为18668.28元，**实发为25257.96元，本年没有欠付。

2013年借调费3200元，全年38400元；险金扣款合计25138.2元，故**实发应为13261.8元，**实发为20583.96元（高于最低工资标准），故该年度没有欠付。

2014年借调费3200元，全年38400元；险金扣款合计30505.82元，**实发为9873.54元，**个人承担险金为11174.08元，**实发工资与个人险金合计部分超过最低工资标准，故该年度没有欠付。

2015年借调费3200元，全年38400元；险金扣款合计33334.08元，**实发为11632.23元，**个人承担险金为12154.74元，**实发工资与个人险金合计部分超过最低工资标准，故该年度没有欠付。

2016年借调费3200元，全年38400元；险金扣款合计33748.5元，**实发8144.88元，**个人承担险金为12215.76元，**实发工资与个人险金合计部分超过最低工资标准，故该年度没有欠付。

2017年借调费4000元，全年48000元；险金扣款合计34492.14元，**实发为12666.66元，**个人承担险金为12526.32元，**实发工资与个人险金合计部分超过最低工资标准，故该年度没有欠付。

2018年1月至3月借调费共计12000元，险金扣款合计6827.28元，**实发为3197.61元，**个人承担险金为3202.44元，**实发工资与个人险金合计部分超过最低工资标准，故该年度没有欠付。

一审法院注意到，**实际到手工资低的原因主要在于其缴纳的险金金额较高，若**认为应该按照实际情况缴纳适当调低，应及时与单位沟通后解决，不能既享受了超过应缴工资基数的公积金，又主张用人单位拖欠工资。综上，欠付工资金额共计433.06元。

4.关于加班工资。**提交了加班费发放统计表，该表格证明了单位及时支付了加班费，故对**该项诉请不予支持。

劳动合同法规定用人单位有保存相关资料两年的义务，两年外的有关事实仍由劳动者一方举证。本案2016年以前，**不能证明加班事实的存在，故对2016年以前**加班工资的诉请不予支持。

5.未休年休假工资。**是否休假，其证据保存在用人单位手中，现均未提交，本应承担举证不能的不利后果。现**仅主张1471.26元的未休年休假工资，予以支持。

6.关于连带责任。劳动报酬、加班费等是用人单位和用工单位必须履行的义务，若造成劳动者损害的，派遣单位和用工单位承担连带责任。现尚有工资及未休年休假工资没有支付，已经造成了**损害，因此公路管理局和市政工程公司承担连带责任，路桥集团不承担责任。

综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、市政工程公司向****支付工资433.06元。二、市政工程公司向****支付未休年休假工资1471.26元。三、公路管理局对上述款项承担连带责任。四、驳回**其他诉讼请求。以上应支付款项于本判决生效后10日内支付。本案案件受理费5元予以免交。

二审中，**提交一份由路桥集团开具给公路管理局的证明，证明的内容是说明**在2015年度的工资，确认应发工资为4393元，实发工资3375.9元。证明**在2015年的工资与**所主张的按每月4000元标准计算相符合。证据的来源是路桥集团给**的。

公路管理局发表质证意见：这个证据是2015年9月形成的，不属于二审新证据，真实性需要核实，对合法性和关联性不予认可，通过这个看不出工资标准，应当由制定单位去解释。

市政工程公司发表质证意见：真实性需要核实，新证据不符合证据要求。这也只能证明2015年的档案工资，对应的其社保缴费基数，社保缴费基数并不等同于现实的应发工资。这个文件数额跟**的实际发放工资流水、加班工资等也不能印证。

路桥集团发表质证意见：真实性需要核实。

公路管理局提交一份证据，市政工程公司的工商信息资料，证明这家公司不具有劳务派遣资质，不能从事劳务派遣,一审判决适用劳动合同法第92条，作出判决错误。

**发表质证意见：该证据与本案无关，**一直认为跟公路管理局存在事实劳动关系，不是劳务派遣。

市政工程公司发表质证意见：对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，**和公路管理局之间是事实劳动关系。公路管理局之前提交的一份证据2016年12月14日的付款申请，说的就是支付三名借调人员劳务派遣费。

路桥集团发表质证意见：对真实性没有异议，但这份证据不能证明**与市政工程公司存在劳动关系。

本院认为上述证据不能影响本案的实体处理。

一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，**一审中主张是2016年的未休年休假工资，市政工程公司在一审诉讼中提起时效抗辩。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：

一、关于**与公路管理局是否存在劳动关系的问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。订立，是指用人单位与劳动者经过平等协商，就劳动合同内容、与对方建立劳动关系等事项达成合意的法律行为。书面劳动合同是双方履行劳动合同的依据，是劳动关系的书面凭证。**与市政工程公司双方之间订立有劳动合同，**与市政工程公司存在劳动关系。**在公路管理局工作是基于是公路管理局与路桥集团之间签订的借调协议，**与公路管理局不存在劳动关系。

二、关于**月工资数额及欠发工资的问题。

借调协议约定了借调费用及管理费，管理费属于路桥集团一方所获得的合同对价。借调费用包含了**的工资和社会保险费。一审法院据此认定**的应发工资数额为借调费用扣除单位承担的社会保险费和公积金缴费外的部分并无不当。**上诉认为其工资应根据社会保险缴费基数确定以及同工同酬的上诉理由，本院不予采纳。按上述认定的**月工资标准，市政工程公司欠付**的工资依法应向其支付。

三、关于公路管理局是否承担连带责任的问题。

公路管理局基于借调协议与**产生用工关系，虽然属于用工单位，也应当按照国家劳动标准，对劳动者的合法权益给予保护。**在公路管理局工作期间，其依法应获得的合法权益被侵害，公路管理局对此应承担连带责任。

四、关于追加市政工程公司为本案诉讼当事人并承担责任的问题。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。本案中，市政工程公司与**存在劳动关系，属于仲裁裁决遗漏的必须共同参加仲裁的当事人，应当依法予以追加，根据上述规定，市政工程公司在本案中应当承担的责任，一审法院一并处理并无不当。

五、关于**的加班费、未休年休假工资是否应获得支持的问题。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。加班费属于劳动报酬，故**主张加班费未超过仲裁时效，但**在诉讼中提交的证据不能证明存在欠发加班费的事实，**关于加班费的诉请不应获得支持。未休年休假工资不属于劳动报酬，**在一审中主张是2016年的未休年休假工资，市政工程公司在一审诉讼中提起时效抗辩。但**于2019年1月才向仲裁委提起仲裁申请，该诉请已超过仲裁时效规定的一年期限，不应获得支持，一审法院的该判项有误，应予撤销。

综上，**、公路管理局的上诉请求不能成立，应予驳回；市政工程公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初3048号民事判决；

二、湖北省路桥集团市政建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向**支付工资433.06元；

三、湖北省交通运输厅公路管理局对上述款项承担连带责任；

四、驳回**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费予以免收；二审案件受理费30元，由**、湖北省交通运输厅公路管理局、湖北省路桥集团市政建设工程有限公司各负担10元，**负担部分予以免收。

本判决为终审判决。

审判长　赵　鹏

审判员　吴建铭

审判员　陈蔚红

二〇二〇年十月三十日

法官助理徐卓威

书记员徐卓威