湖北牧人王置业有限公司与湖北新泰厚佳业建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省黄梅县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂1127民初1201号

原告：湖北牧人王置业有限公司。

住所地：黄梅县小池镇临港产业园吴楚大道*****号。

法定代表人：王绍军，该公司经理。

委托诉讼代理人：梅登梁、胡康宁，黄梅县池九法律服务所法律工作者。委托权限：参加诉讼、调解、签收法律文书。

被告：湖北新泰厚佳业建设有限公司。住所地：武汉市洪山区卓刀泉南路**号（电信小区旁）。

法定代表人：梅新春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：严佳华，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：严艳芳，湖北严艳芳律师事务所律师。委托权限：参加诉讼、调解、签收法律文书。

原告湖北牧人王置业有限公司与被告湖北新泰厚佳业建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原、被告双方委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告湖北牧人王置业有限公司向本院提出诉讼请求：要求判决被告承担延误工期违约金87.48万元，移交完成的施工、竣工验收材料，承担工程维修费，承担本案一切诉讼费用。事实和理由：2015年5月16日，原、被告双方签订一份《工程承包合同》，约定原告将位于小池临港产业园厂房承包给被告施工，工程总造价为874.8万元，被告指派严佳华为代表。原告认为被告在履行合同中存在如下违约行为：1、2017年3月11日双方签订一份《牧人王专用车厂房工程施工补充协议》，约定工期为120天，延误工期每日按工程总额的1‰承担违约金，双方确认开工时间为2017年3月8日，竣工时间为2018年2月1日，被告延误工期200多天。2、合同第七条第六项约定：本工程完工后，乙方向甲方提供完整的竣工验收资料且经甲方审核确认后，甲方付90％工程款，被告至今未移交。3、施工完后工程质量存在如下问题：外墙脱落、空鼓，窗台渗水及底部开裂，一层进户滑道变形，南楼梯门修复，一层铝合金窗台修复。屋面天沟疏通，屋面渗水漏水，原告多次通知被告维修未果。

被告湖北新泰厚佳业建设有限公司辩称：1、原告诉称被告存在违约行为，被告有异议。2、被告实际竣工时间为2018年2月1日，比约定的竣工时间延期31天，是有事实依据的顺延工期，并非延误工期，一是因雨雪天气必须顺延工期，二是因原告延期付款，被告可以顺延工期。3、原告主张按日利率千分之一向被告主张违约金，折算成月利率为3%，年利率就是36%，超过了最高上限年利率24%，违反了法律规定，只能按银行同期贷款利率计算。4、原告要求被告移交完成的施工、竣工验收资料，该项诉讼请求不明确，不符合起诉的条件及该诉求，存在事实上的不能履行。5、原告要求被告履行维修义务或承担维修费10万元，没有事实和法律依据，依据《建筑法》第61条“建设工程竣工验收后，方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用”，原告在明知没有竣工验收的情况下，将厂房使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，原告该项请求不能成立。

原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，双方对证据真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。

经审理查明：2015年5月16日，原、被告双方签订一份《工程承包合同》，被告指派严佳华为代表，约定原告将位于小池临港产业园厂房承包给被告施工，工程总造价为818万元，工程竣工验收合格后，付90%工程款，如不能按期完工，每逾期一天，应承担本合同总造价千分之一违约金，因不可抗力因素无法施工，被告需提供完整有效的证明证实。2017年3月20日双方由签订一份《牧人王专用车厂房工程施工补充协议》，约定工程总造价为874.8万元，工期为120天，延误工期每日按工程总额的1‰承担违约金，雨天延期，双方确认实际开工时间为2017年3月20日，竣工时间为2018年2月1日。合同中还约定，保修期内因发生保修事项，乙方（被告）应自甲方（原告）通知后八小时内进行处理，否则发生费用由乙方承担。工程竣工后未经验收，原告即投入使用，使用期间，原告要求被告履行维修义务，被告未履行。黄梅县气象局出具的书面证明证实，2017年3月20日至2018年2月1日期间，降雨天数为126天。湖北循其本【2019】第37052号“关于湖北牧人王置业有限公司2#厂房维修工程的价格鉴定评估报告”结论：湖北牧人王置业有限公司2#厂房有外墙乳胶漆脱落开裂空鼓、内墙墙面脱落开裂、窗户渗水、防火门损坏、铝合金窗户损坏、伸缩缝密封钢板脱落等，修复费用合计需378951.48元。

本院认为，原告湖北牧人王置业有限公司将厂房承包给被告湖北新泰厚佳业建设有限公司承建，双方签订了书面合同，约定了工程总造价为874.8万元，被告已实际施工完毕，工程完工原告已投入使用，事实清楚。本案中针对原、被告争议的焦点，本院确定如下：1、被告辩称工程尚未经竣工验收，但合同中约定“工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，亦转移占有工程之日为实际竣工日期”，故该理由不能抗辩原告的主张。2、被告辨称实际竣工时间为2018年2月1日，比约定的竣工时间延期31天，是有事实依据的顺延工期，并非延误工期，对此本院认为，双方约定工期为120天，雨天延期，双方确认实际开工时间为2017年3月20日，竣工时间为2018年2月1日，2017年3月20日至2018年2月1日期间共计317天，气象部门确定降雨天数为126天，被告实际延误工期71天（317天-120天-126天）。3、被告辩称原告主张按日利率千分之一向被告主张违约金，折算成月利率为3%，年利率就是36%，超过了最高上限年利率24%，违反了法律规定，只能按银行同期贷款利率计算，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，本案原告的违约金请求可按照年利率24%计算。4、关于原告要求被告承担工程维修费是否支持，被告辩称原告在明知没有竣工验收的情况下，将厂房使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，原告该项请求不能支持，对此本院认为，原告并非就工程质量问题请求赔偿，双方合同中明确约定工程保修期两年，保修期内发生保修事项，被告应自原告通知后8小时内赴现场处理，发生的费用由被告负担，原告在使用厂房期间就维修事项向被告发了书面通知，被告未作处理，原告单方进行了维修并就维修费用由相关评估机构进行了评估，故原告该项请求本院予以支持，被告抗辩理由本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百零八条、一百一十二条、一百一十三条、一百一十四条之规定，判决如下：

一、由湖北新泰厚佳业建设有限公司支付湖北牧人王置业有限公司违约金408399.78元（工程总造价874.8万元，延误工期71天，按照年利率24%计算，8748000元×24%×71/365）。

二、由湖北新泰厚佳业建设有限公司支付湖北牧人王置业有限公司工程维修费378951.48元。

三、驳回湖北牧人王置业有限公司的其他诉讼请求。

上述应履行义务，限义务人于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费16080元，减半收取8040元，由湖北牧人王置业有限公司负担2000元，由湖北新泰厚佳业建设有限公司负担6040元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。

审判员　　陈志标

二〇一九年六月十八日

书记员　　邓翘险