湖北新中天建安工程有限公司与武汉德润家投资管理有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖北省黄石市黄石港区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂0202民初545号

原告（反诉被告）湖北新中天建安工程有限公司，住所地黄石市明珠花园13栋3-7-8号。

法定代表人：蔡鹤，董事长。

委托诉讼代理人：罗云飞、魏强，湖北人本律师事务所律师。

被告（反诉原告）***润家投资管理有限责任公司，住所地黄石市黄石港区延安路143号。

法定代表人：成佳军，执行董事。

委托诉讼代理人：吕召富，湖北群力律师事务所律师。

原告（反诉被告）湖北新中天建安工程有限公司（以下简称新中天公司）与被告（反诉原告）***润家投资管理有限责任公司（以下简称德润家公司）建设工程合同纠纷一案，本院作出（2014）鄂黄石港民二初字第00113号民事判决，德润家公司不服该判决，提起上诉，湖北省黄石市中级人民法院作出（2016）鄂02民终1303号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。新中天公司的法定代表人蔡鹤及委托诉讼代理人魏强，德润家公司的法定代表人成佳军及委托诉讼代理人吕召富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

新中天公司向本院提出诉讼请求：1、被告德润家公司支付工程价款679,963.19元，并自2010年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率赔偿损失。2、被告德润家公司赔偿合同未履行部分的利润损失2,134元及鉴定费用损失20,000元。事实与理由：2009年8月3日，新中天公司与德润家公司订立的《德润建材家居广场工程施工合同》约定，德润家公司将其坐落于黄石市延安路143号立信大厦的德润家建材家居广场中央空调系统安装工程交由新中天公司承包施工，承包方式为包工包料，工程范围为新中天公司提供的预算书所载，开工日期2009年8月8日，竣工日期2009年9月28日，合同价款为1,820,000元（不含工程变更引起的增减），签订合同后即付备料款200,000元，室内机提货前支付设备款300,000元，余款在当年11月、12月中除留5%质保金外全部付清。合同生效后，新中天公司按约进场施工，德润家公司支付了500,000元工程款。因德润家公司室内装饰工程进度较慢及空调主机房不具备施工条件，导致室内配合装饰安装风口部分和空调主机房部分迟迟不能施工。新中天公司多次口头和书面催告德润家公司提供施工条件并支付剩余工程价款，后又要求德润家公司对已完工工程进行结算，但德润家公司至今未予答复。新中天公司被迫于2010年6月退出了施工现场。新中天公司认为，德润家公司未按约定提供施工条件且因被告的原因致使工程停建，德润家公司应当承担赔偿损失的责任；德润家公司拒绝继续履行合同，新中天公司可以解除合同并要求德润家公司赔偿损失。为维护自身合法权益，新中天公司诉至法院，请求判如所请。

德润家公司答辩暨反诉称，新中天公司没有按照合同约定完工，构成违约。新中天公司无权请求德润家公司支付工程款。新中天公司仅申请对空调主机房及室内配合装饰安装风口部分进行司法鉴定，无法确定新中天公司已实际完成工程量价款。工程量签证单所涉及的增补部分工程量价款，应当依法进行司法鉴定来确定，德润家公司对新中天公司自述的增补预算编制书不予认可。综上，请求驳回新中天公司的诉讼请求。

2009年8月3日，德润家公司与新中天公司签订《德润建材家居广场工程施工合同》。该合同约定：新中天公司应当在合同约定的时间内保质保量完成合同约定的全部工程内容，不能按时完工的，每迟延一日，应按合同总价款的5‰按日承担违约金。合同签订后，德润家公司于2009年8月13日、9月23日，分别支付新中天公司工程备料款200,000元、设备款300,000元。后因新中天公司资金不足而中止施工，并于2010年6月退出施工现场，导致该工程至今未能完工。新中天公司于2010年6月退出施工现场后没有再继续履行合同的行为表明其拒绝继续履行合同，德润家公司有权解除双方签订的合同。新中天公司虽然已施工部分工程，但由于本工程的主体部分即空调主机房及其他必须的附属配套工程没有完工，德润家公司根本无法使用或加以改造利用。为了尽量减少损失，德润家公司只得对大厦的相关部分分别另外安装独立的空调系统，新中天公司已完工的工程部分处于闲置、废弃状态，对德润家公司而言无任何价值，故新中天公司应当返还已支付的材料款500,000元。因新中天公司的原因致使工期延误，至今未能完工，给德润家公司造成巨大损失。按照合同约定，新中天公司应当承担违约金一千余万元。考虑到新中天公司的经济承受能力，德润家公司只请求新中天公司支付部分违约金。为维护自身合法权益，德润家公司诉至法院，请求判令：1、解除德润家公司与新中天公司签订的《德润建材家居广场工程施工合同》；2、新中天公司返还德润家公司材料款500,000元；3、新中天公司向德润家公司支付违约金1,000,000元；4、新中天公司承担反诉诉讼费用。

新中天公司辩称，新中天公司没有在合同约定的工期内完工的原因是对方增加了工程量，以及室内装饰工程进度较慢、空调主机房不具备施工条件，导致室内配合装饰安装风口部分和空调主机房部分迟迟不能施工。后经新中天公司多次催告，室内配合装饰安装风口部分已经施工，但是空调主机房部分一直不具备施工条件，新中天公司被迫于2010年6月退场。德润家公司之所以不按约定履行义务的真正原因是位于迎宾大道上的红星美凯龙在本案工程施工期间开始对外招商，致使众多原本与德润家公司有意向的商户被红星美凯龙吸引过去，所以德润家公司改变了投资计划，通知新中天公司室外部分暂时不做。新中天公司根本不存在违约行为，请求驳回德润家公司的诉讼请求。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。当事人对相对方提交的证据材料发表了质证意见。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认为：新中天公司提交的2010年3月12日工程联系函、2010年12月23日工作联系函，结合本案其他证据能够相互印证本案事实，对该组证据予以采信。新中天公司提交的建筑工程定额计价预算书、2013年8月8日的结算报告系该公司单方制作，无其他证据佐证，且不能单独证明本案事实，对部分证据不予采信。新中天公司提交的建设工程造价咨询报告、鉴定费票据能够证明本案事实，对该证据予以采信。新中天公司提交的增补工程鉴定报告、鉴定费票据能够证明本案事实，对该证据予以采信。

德润家公司提交的2009年8月13日、9月23日的两份收据能够证明本案事实，对该证据予以采信。德润家公司提交的承诺函能够证明本案事实，对该证据予以采信。德润家公司提交的2010年3月12日、12月23日工程联系函。能够证明本案事实，对该证据予以采信。德润家公司提交的空调主机房照片一组无其他证据佐证，且不能单独证明本案事实，对该证据不予采信。

新中天公司反诉答辩时提交的证据能够证明本案事实，予以采信。重审时，新中天公司申请的证人出庭接受了双方当事人质询，结合本案其他证据能够相互印证本案事实，予以采信。新中天公司提交的楚天传媒的报道与本案无关，不予采信。新中天公司提交的东楚传媒的报道，结合本案其他证据能够相互印证本案事实，予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

新中天公司的经营范围包括工业及民用采暖、通风、空调系统的设计安装等。2009年8月3日，新中天公司与德润家公司签订《德润建材家居广场工程施工合同》。该合同主要约定，工程名称为德润家建材家居广场中央空调系统安装工程；工程内容包括中央空调系统安装工程、投标文件中指定的其它相关工程、甲方（德润家公司）临时指定的其它合同外安装工程；开工日期2009年8月8日，竣工日期2009年9月28日，合同工期总日历天数50天（室内）；合同价款金额1,820,000元整；承包方式为包工包料，以上价款不含工程变更增减的费用；合同款支付方式：签订合同后即支付人民币200,000元作为工程备料款，工程主要设备广东西屋康达室内机提货前即支付设备款人民币300,000元，余款在11月、12月中除留5%质保金外全部付清；5%质保金待观察完工后两年后一周内付清；甲方（德润家公司）违约，应赔偿乙方（新中天公司）因此造成的经济损失；乙方（新中天公司）不能保质保量按时完工的，每延迟一日，乙方（新中天公司）应按照合同总价款的5‰按日承担违约责任；本合同中确定的图纸及方案是本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。

合同签订后，新中天公司依约定进场施工。德润家公司于2009年8月13日、9月23日分别向新中天公司支付工程备料款200,000元、设备款300,000元。2010年1月23日，新中天公司就“二楼三楼电梯口增加空调”等多项增补工程项目制作工程量签证单，并送达给被告。德润家公司员工于2010年2月4日签收。2010年3月12日，新中天公司向德润家公司发出工程联系函，该函载明：“我公司承接贵公司黄石德润家建材家居广场中央空调工程，已按合同约定时间完成室内中央空调安装系统，遗留工程量为空调主机房及室内配合装饰安装风口。工程未完工的原因是室内装饰进度较慢及空调主机房不具备施工条件。合同约定贵公司应在2009年11月支付工程款，先呈请贵公司拨款1,000,000元，用于我公司提取此工程空调主机，以保证工程竣工前空调系统投入运行。贵公司此次工程拨款到位后，我公司保证在35天内工程完工”。德润家公司法定代表人签收该函，并在函件上注明：“联系函与工程相关事宜，3日内具体协商。”此后，双方未能就上述事项予以协商。2010年6月，新中天公司撤离施工现场。同年7月4日，新中天公司再次向德润家公司送达一份之前遗漏的工程量增补签证单。诉讼中，新中天公司、德润家公司确认未完工部分包括空调系统中的主机房和室外配套冷却塔；德润家公司认为室内配合装饰风口及管线也未完工；双方对工程未完工的原因各执一词。新中天公司认为未完工的原因系对方增加了工程量、室内装饰工程进度较慢、空调主机房不具备施工条件。德润家公司认为未完工的原因系新中天公司资金不足而中止施工。根据新中天公司的申请，黄石市中级人民法院司法技术处委托湖北华诚工程造价咨询有限公司于2014年12月对德润家建材家居广场中央空调系统机房未做部分工程造价及利润、风口工程造价及利润进行鉴定。该公司于2015年3月出具鄂华造咨（2015）009号鉴定报告，确认德润家建材家居广场中央空调系统机房未做部分工程造价为811,640.05元、其中利润2,134.39元，风口工程造价为22,671.07元、其中利润318.68元。新中天公司申请对上述施工合同中已履行完毕部分（室内空调施工工程）及增补工程的工程量造价、工程质量进行鉴定。黄石市中级人民法院司法技术处委托该公司于2015年12月对德润家建材家居广场中央空调增补工程造价进行鉴定。新中天公司陈述因部分完工工程已被拆除，故无法对已完工工程造价进行鉴定。该公司于2015年12月出具鄂华造咨（2015）046号鉴定报告，确认德润家建材家居广场中央空调增补工程造价为171,603.24元。新中天公司共支出鉴定费人民币20,000元。

德润家建材家居广场中央空调系统安装工程中部分已完工工程被拆除，部分已完工工程处于废弃状态。德润家公司另行安排案外人对德润家建材家居广场安装独立的空调系统。

本院认为，针对当事人的主要争议，根据本案的事实和证据，本院评判如下：

新中天公司、德润家公司于2009年8月3日签订的案涉施工合同系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

案涉施工合同履行过程中，新中天公司自行撤场，德润家公司未经诉讼程序，自行处分诉争标的物且已安排案外人拆除、改建，在此情形下，案涉施工合同客观上已不能继续履行。对于德润家公司解除案涉施工合同的诉讼请求，本院予以支持。对于案涉工程未完工的原因，新中天公司、德润家公司各执一词、且均认为系对方违约造成。结合双方实际履约行为及案涉合同中的约定，可以认定在施工过程中，新中天公司存在施工准备不足、自行撤场等履约瑕疵，德润家公司存在施工条件保证不足、自行处分诉争标的物等履约瑕疵，还存在承发包双方沟通、协调、配合等方面的缺陷。特别是空调系统中的主机房、室外配套冷却塔施工安装存在的障碍始终未能排除，存在双方因素。以上综合原因共同作用下导致案涉工程未能在约定时间内完工。综上，案涉工程未能在约定时间内完工，案涉施工合同不能继续履行，新中天公司、德润家公司均有责任。虽然双方均有责任，但是在上述情形下，依据本案现有证据无法确定工期延误时间，难以区分双方各自应承担工期延误违约、合同不能继续履行的责任大小和因此遭受的损失数额。据此，在新中天公司、德润家公司均不能证明己方无违约行为，工程逾期未交工及合同不能继续履行与其无关的情形下，对于新中天公司要求德润家公司赔偿损失的诉讼请求和德润家公司要求新中天公司返还材料款及支付违约金的诉讼请求，本院均不予支持。案涉施工合同解除后，因德润家公司不能证明案涉工程已完工部分质量不合格，应当按照合同约定支付相应的工程价款。对于新中天公司要求德润家公司支付已完工部分工程款的诉讼请求，本院予以支持。

关于案涉工程已完工部分的造价。新中天公司撤场时双方未就完工工程采取证据保全措施，致使鉴定机构不能对完工工程已拆除部分的造价进行鉴定。结合新中天公司、德润家公司的举证及当庭陈述的事实，本案能够区分未完工工程的施工范围包括空调系统中的主机房、室外配套冷却塔及室内配合装饰风口及管线等。据此，鉴定机构依据案涉施工合同、结算明细表等材料核算出未完工工程造价和已完工增补工程造价的参考数值符合实际情况，应予采信。结合案涉施工合同的约定，本院认定新中天公司实际已完成工程的造价参考数值为1,157,292.12元（1,820,000元+171,603.24元-811,640.05元-22,671.07元）。德润家公司按上述参考数值支付新中天公司实际已完成工程价款，扣除德润家公司已支付的工程款500,000元，德润家公司还应支付新中天公司657,292.12元。

新中天公司确认工程价款的鉴定行为是为了维护自身的合法权益，明确权利责任，进行的鉴定既有依据，又有必要，因此产生的相关费用理应由新中天公司、德润家公司分担。本院酌定双方各分担50%。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第五项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，判决如下：

一、被告***润家投资管理有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付原告湖北新中天建安工程有限公司工程款人民币657,292.12元。

二、解除反诉原告***润家投资管理有限责任公司与反诉被告湖北新中天建安工程有限公司于2009年8月3日签订的《德润建材家居广场工程施工合同》。

三、驳回原告湖北新中天建安工程有限公司的其他诉讼请求。

四、驳回反诉原告***润家投资管理有限责任公司的其他诉讼请求。

本诉案件受理费12,317元，由原告湖北新中天建安工程有限公司负担1,945元，被告***润家投资管理有限责任公司负担10,372元；鉴定费20,000元，由原告湖北新中天建安工程有限公司负担负担10,000元，被告***润家投资管理有限责任公司负担10,000元；反诉案件受理费减半收取计6,159元，由反诉原告***润家投资管理有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。

审　判　长　　林　峰

人民陪审员　　李乔乔

人民陪审员　　高洪艳

二〇一八年九月二十五日

书　记　员　　田也塬

书　记　员　　周海玥