湖北新中天建安工程有限公司与武汉德润家投资管理有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

黄石市黄石港区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）鄂黄石港民二初字第00113号

原告（反诉被告）湖北新中天建安工程有限公司，住所地黄石市明珠花园**栋**号，组织机构代码证代码70681021-6。

法定代表人蔡鹤，公司董事长。

委托代理人罗云飞、魏强，湖北人本律师事务所律师。

被告（反诉原告）***润家投资管理有限责任公司，住所，住所地黄石市黄石港区延安路**号机构代码证代码69176010-4。

法定代表人成佳军，公司执行董事。

委托代理人吕召富，湖北群力律师事务所律师。

原告（反诉被告）湖北新中天建安工程有限公司（以下简称新中天建安公司）与被告（反诉原告）***润家投资管理有限责任公司（以下简称德润家投资公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员向淑青担任审判长，与人民陪审员谢佳红、杨臣组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新中天建安公司的法定代表人蔡鹤及委托代理人魏强，被告（反诉原告）德润家投资公司的法定代表人成佳军及委托代理人吕召富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告新中天建安公司诉称：2009年8月3日，原告与被告订立的《德润建材家居广场工程施工合同》约定，被告将其坐落于黄石市延安路143号立信大厦的德润家建材家居广场中央空调系统安装工程交由原告承包施工，承包方式为包工包料，工程范围为原告提供的预算书所载，开工日期2009年8月8日，竣工日期2009年9月28日，合同价款为182万元（不含工程变更引起的增减），签订合同后即付备料款20万元，室内机提货前支付设备款30万元，余款在当年11月、12月中除留5%质保金外全部付清。合同生效后，原告按约进场施工，被告支付了50万元工程款。但因被告室内装饰工程进度较慢及空调主机房不具备施工条件，导致室内配合装饰安装风口部分和空调主机房部分迟迟不能施工。原告多次口头和书面催告被告提供施工条件并支付剩余工程价款，后又要求被告对已完工工程进行结算，但被告至今未予答复。原告被迫于2010年6月退出了施工现场。原告认为，被告未按约定提供施工条件且因被告的原因致使工程停建，被告应当承担赔偿损失的责任；被告拒绝继续履行合同，原告可以解除合同并要求被告赔偿损失。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判令：1、被告支付工程价款679963.19元，并自2010年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率赔偿损失。2、被告赔偿合同未履行部分的利润损失2134元及鉴定费用损失20000元。

原告为证明其所主张的事实，向本院提供了下列证据材料：

证据材料一，原告营业执照、组织机构代码证、建筑企业资质证书、法定代表人证明书、被告公司市场主体基本信息、组织机构代码证。该组证据材料证明原、被告诉讼主体适格。

证据材料二，1、2009年8月3日签订的德润建材家居广场工程施工合同；2、施工防火安全责任书；3、工程预算书。该组证据材料证明：原、被告具有合同关系，合同约定承包方式为包工包料，合同价款为182万（不含工程变更引起的增减）；原告按合同约定以工程预算书所载内容包工包料进行施工。

证据材料三，2010年3月12日工程联系函、2010年12月23日工作联系函。该组证据材料证明：被告违反合同约定未提供施工场地，造成空调机房无法施工，其应当承担违约责任；原告函告被告对已完成的室内装修工程进行结算，被告签收。

证据材料四，1、建筑工程定额计价预算书；2、2010年7月14日工程量增补签证单；3、2010年1月23日工程量签证单；4、2013年8月8日的结算报告。该组证据材料证明：对增补工程按施工合同第十条第二款第一项约定计取费用，被告对增补工程予以确认，被告应按合同约定支付工程款。

证据材料五，建设工程造价咨询报告、鉴定费发票。该组证据材料证明：因被告不履行合同义务造成原告重大经济损失；即合同履行利润损失2134.39元，鉴定费用损失1万元。

证据材料六，增补工程鉴定报告、鉴定费发票。该组证据材料证明：增补工程的工程价款以及因被告的原因给原告造成的鉴定费损失1万元。

被告德润家投资公司辩称：1、原告没有按照合同约定完工，原告违约。2、原告无权请求被告支付工程款。3、原告仅申请对空调主机房及室内配合装饰安装风口部分进行司法鉴定，无法确定原告已实际完成工程量价款。4、工程量签证单所涉及的增补部分工程量价款，应当依法进行司法鉴定来确定，被告对原告自述的增补预算编制书不予认可。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

被告未在本院规定的举证期限内提交任何证据材料。

反诉原告德润家投资公司诉称：2009年8月3日，反诉原告与反诉被告签订《德润建材家居广场工程施工合同》。该合同约定：反诉原告将坐落于黄石市延安路143号立信大厦的德润家建材家居广场中央空调系统安装工程交由反诉被告承包施工，承包方式为包工包料，工程范围为原告提供的预算书所载，开工日期2009年8月8日，竣工日期2009年9月28日，合同价款为182万元（不含工程变更引起的增减），签订合同后即付备料款20万元，室内机提货前支付设备款30万元，余款在当年11月、12月中除留5%质保金外全部付清；反诉被告应当在合同约定的时间内保质保量完成合同约定的全部工程内容，不能按时完工的，每迟延一日，应按合同总价款的5‰按日承担违约金，反诉被告未按规定履行合同，应赔偿反诉原告因此造成的损失，反诉原告可从工程款中扣除。合同签订后，反诉原告于2009年8月13日、9月23日，分别支付反诉被告工程备料款20万元、设备款30万元。后因反诉被告资金不足而中止施工，并于2010年6月退出施工现场，导致该工程至今未能完工。反诉原告认为，反诉被告于2010年6月退出施工现场后没有再继续履行合同的行为表明其拒绝继续履行合同，反诉原告有权解除双方签订的合同。反诉被告虽然已施工部分工程，但由于本工程的主体部分即空调主机房及其他必须的附属配套工程没有完工，反诉原告根本无法使用或加以改造利用。为了尽量减少损失，反诉原告只得对大厦的相关部分分别另外安装独立的空调系统，反诉被告已完工的工程部分处于闲置、废弃状态，对反诉原告而言无任何价值，故反诉被告应当返还已支付的材料款50万元。因反诉被告的原因致使工期延误，至今未能完工，这给反诉原告造成巨大损失。按照合同约定，反诉被告应当承担违约金一千多万元。考虑到反诉被告的经济承受能力，反诉原告只请求反诉被告支付部分违约金。为维护自身合法权益，反诉原告诉至法院，请求判令：1、解除反诉原告与反诉被告签订的《德润建材家居广场工程施工合同》；2、反诉被告返还反诉原告材料款50万元；3、反诉被告向反诉原告支付违约金100万元；4、反诉被告承担反诉诉讼费用。

反诉原告为证明其所主张的事实，向本院提供了下列证据材料：

证据材料一，德润建材家居广场工程施工合同。该份证据材料证明：反诉原告将黄石市延安路143号立信大厦德润家建材家居广场中央空调系统安装工程发包给反诉被告承包施工，并对承包方式、工程范围、工期、付款方式、违约责任等方面进行了全面约定。

证据材料二，收据二份。该组证据材料证明：反诉原告于2009年8月13日、9月23日，按约定向反诉被告支付工程备料款20万元、设备款30万元。

证据材料三，德润家建材家居广场中央空调工程施工图。该份证据材料证明反诉被告根据合同约定设计的中央空调工程施工图。

证据材料四，承诺函。该份证据材料证明反诉被告就工程质量等方面所作的承诺。

证据材料五，2010年3月12日、12月23日工程联系函。该组证据材料证明：空调主机房及室内配合装饰安装风口等部分工程量没有按合同约定完工。

证据材料六，空调主机房照片一组。该组证据材料证明空调主机房没有按合同约定完工。

反诉被告新中天建安公司辩称，反诉被告没有在合同约定的工期内完工的原因是对方增加了很多工程量，以及室内装饰工程进度较慢、空调主机房不具备施工条件。这才导致室内配合装饰安装风口部分和空调主机房部分迟迟不能施工。后经反诉被告多次催告，室内配合装饰安装风口部分已经施工，但是空调主机房部分一直不具备施工条件，反诉被告被迫于2010年6月退场。反诉原告之所以不按约定履行义务的真正原因是位于迎宾大道上的红星美凯龙在本案工程施工期间开始对外招商，致使很多原本与反诉原告有意向的商户被红星美凯龙吸引过去，所以反诉原告改变了投资计划，通知反诉被告室外部分暂时不做了。反诉被告根本不存在违约行为，请求人民法院驳回反诉原告的诉讼请求。

反诉被告为证明其所辩称的事实，向本院提供了下列证据材料：

证据材料一，2010年3月12日工程联系函、2010年12月23日工作联系函。该组证据材料证明：反诉被告积极履行合同约定义务，多次发函告知反诉原告应按照合同约定的义务提供施工场地，反诉原告签收并注明具体协商等内容，反诉原告应当承担违约责任。

证据材料二，2010年1月23日工程量签证单、2010年7月14日工程量增补签证单。该组证据材料证明反诉原告分别于2010年2月4日、2010年7月14日对增补工程进行核定，反诉原告认为反诉被告“于2010年6月退出施工现场，导致该工程至今没有完工”，这与客观事实严重不符，反诉原告以此理由拒付工程款没有法律依据。

在庭审质证过程中，被告德润家投资公司对原告新中天建安公司提供的证据材料一、二的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对原告提供的证据材料一、二予以确认。被告对原告提供的证据材料三的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该组证据材料不能证明被告未提供施工场地或者不具备施工条件致使原告无法施工。本院认为，证据材料三能够与其他证据材料相互印证证明本案事实，故对证据材料三予以确认。被告对原告提供的证据材料四-2、3的真实性、合法性、关联性无异议；对证据材料四-1、4的真实性、合法性、关联性均有异议，认为这些材料均由原告单方制作，没有得到被告的确认，不能结算工程款的依据。本院认为，证据材料四-1、4系由原告单方制作的预算及结算材料，无其他证据材料相互印证，且不能单独证明本案事实，故对证据材料四-1、4不予确认，对证据材料四-2、3予以确认。被告对原告提供的证据材料五的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，认为原告在起诉状中、鉴定申请书中及2010年3月12日、12月23日的工程联系函中均承认室内配合装饰安装风口部分工程没有完工，因此，应当从工程总价款中扣除风口工程的造价22671.07元；鉴定费用系原告承担举证责任支出的费用，要求被告承担没有依据。本院认为，证据材料五能够证明本案事实，故对证据材料五予以确认。被告对原告提供的证据材料六的真实性无异议，但该份证据材料不能证明工程质量合格，另请人民法院核实鉴定费发票的真实性，该费用应由原告承担。本院认为，证据材料六能够证明本案事实，故对证据材料六予以确认。

反诉被告新中天建安公司对反诉原告德润家投资公司提供的证据材料一、三的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对证据材料一、三予以确认。反诉被告对反诉原告提供的证据材料二的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院认为，证据材料二能够证明本案事实，故对证据材料二予以确认。反诉被告对反诉原告提供的证据材料四的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该份证据材料与反诉原告的待证事实没有关联。本院认为，证据材料四能够证明本案事实，故对证据材料四予以确认。反诉被告对反诉原告提供的证据材料五的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为无法达到反诉原告的证明目的。本院认为，证据材料五能够证明本案事实，故对证据材料五予以确认。反诉被告对反诉原告提供的证据材料六的真实性、合法性、关联性均有异议，认为无法显示照片的拍摄时间，不能反映出真实情形。本院认为，证据材料六无其他证据材料相互印证，且不能单独证明本案事实，故对证据材料六不予确认。

反诉原告德润家投资公司对反诉被告新中天建安公司提供的证据材料一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该组证据材料不能证明被告未提供施工场地或者不具备施工条件致使原告无法施工。本院认为，证据材料一能够与其他证据材料相互印证证明本案事实，故对证据材料一予以确认。反诉原告对反诉被告提供的证据材料二的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为工程量签证单及工程量增补签证单只是双方对工程量的核定、确认，无法证明出具签证单的具体时间，且反诉被告在起诉状中已认可“于2010年6月退出施工现场”的事实。本院认为，证据材料二能够证明本案事实，故对证据材料二予以确认。

经本院审理查明，原告新中天建安公司的经营范围包括工业及民用采暖、通风、空调系统的设计安装等。2009年8月3日，原告与被告德润家投资公司签订《德润建材家居广场工程施工合同》。该合同主要约定，工程名称为德润家建材家居广场中央空调系统安装工程；工程内容包括中央空调系统安装工程、投标文件中指定的其它相关工程、甲方（被告）临时指定的其它合同外安装工程；开工日期2009年8月8日，竣工日期2009年9月28日，合同工期总日历天数50天（室内）；合同价款金额182万元整；承包方式为包工包料，以上价款不含工程变更增减的费用；合同款支付方式：签订合同后即支付人民币20万元作为工程备料款，工程主要设备广东西屋康达室内机提货前即支付设备款人民币30万元，余款在11月、12月中除留5%质保金外全部付清；5%质保金待观察完工后两年后一周内付清；甲方（被告）违约，应赔偿乙方（原告）因此造成的经济损失；乙方（原告）不能保质保量按时完工的，每延迟一日，乙方（原告）应按照合同总价款的5‰按日承担违约责任；本合同中确定的图纸及方案是本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。

合同签订后，原告依约定进场施工。被告于2009年8月13日、9月23日分别向原告支付工程备料款20万元、设备款30万元。2010年1月23日，原告就“二楼三楼电梯口增加空调”等多项增补工程项目制作工程量签证单，并送达给被告。被告工作人员于2010年2月4日签收。2010年3月12日，原告向被告发出工程联系函。其上载明：“我公司承接贵公司黄石德润家建材家居广场中央空调工程，已按合同约定时间完成室内中央空调安装系统，遗留工程量为空调主机房及室内配合装饰安装风口。工程未完工的原因是室内装饰进度较慢及空调主机房不具备施工条件。合同约定贵公司应在2009年11月支付工程款，先呈请贵公司拨款100万元，用于我公司提取此工程空调主机，以保证工程竣工前空调系统投入运行。贵公司此次工程拨款到位后，我公司保证在35天内工程完工。”被告法定代表人签收该函，并在函件上注明：“联系函与工程相关事宜，3日内具体协商。”此后，双方未能就上述事项予以协商。2010年6月，原告撤离施工现场。同年7月4日，原告再次向被告送达一份之前遗漏的工程量增补签证单。在本案开庭审理过程中，原、被告确认未完工部分包括空调系统中的主机房和室外配套冷却塔；被告认为室内配合装饰风口及管线也未完工；双方对工程未完工的原因各执一词。原告认为未完工的原因系对方增加了很多工程量、室内装饰工程进度较慢、空调主机房不具备施工条件。被告认为未完工的原因系原告资金不足而中止施工。根据原告的申请，黄石市中级人民法院司法技术处委托湖北华诚工程造价咨询有限公司于2014年12月对德润家建材家居广场中央空调系统机房未做部分工程造价及利润、风口工程造价及利润进行鉴定。该公司于2015年3月出具鄂华造咨（2015）009号鉴定报告，确认德润家建材家居广场中央空调系统机房未做部分工程造价为811640.05元、其中利润2134.39元，风口工程造价为22671.07元、其中利润318.68元。原告申请对上述施工合同中已履行完毕部分（室内空调施工工程）及增补工程的工程量造价、工程质量进行鉴定。黄石市中级人民法院司法技术处委托该公司于2015年12月对德润家建材家居广场中央空调增补工程造价进行鉴定。原告陈述因部分完工工程已被拆除，故无法对已完工工程造价进行鉴定。该公司于2015年12月出具鄂华造咨（2015）046号鉴定报告，确认德润家建材家居广场中央空调增补工程造价为171603.24元。原告共支出鉴定费用人民币20000元。

另查明，德润家建材家居广场中央空调系统安装工程中部分已完工工程被拆除，部分已完工工程处于废弃状态。被告另行安排对德润家建材家居广场安装独立的空调系统。

本院认为，原、被告于2009年8月3日签订的《德润建材家居广场工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。合同履行过程中，原告于2010年6月撤离施工现场。虽原、被告对工程未完工的原因各执一词、且均认为系对方违约，但双方提供的证据均不足以证明各自的主张。故本院对原、被告认为对方违约的诉辩意见均不予采信。在上述合同客观上不能继续履行的情况下，双方本应在原告从现场撤走后即对已完成工程量进行核定。但双方均未进行核定。且目前部分已完工工程已拆除，致使客观上不能对这部分工程造价进行鉴定。结合原、被告双方的证据材料及庭审过程中的陈述内容，本院确认涉案工程中未完工的部分包括空调系统中的主机房、室外配套冷却塔及室内配合装饰风口及管线。根据鉴定机构出具的两份鉴定报告，本院确定原告所有已完成工程的工程造价为人民币1157292.12元（1820000元-811640.05元-22671.07元＋171603.24元）。扣除已支付的工程款50万元，被告还应支付剩余工程款657292.12元，并从原告撤离施工现场后的后一个月即2010年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告赔偿逾期付款的利息损失。因不能认定任何一方违约的事实，故原告请求被告赔偿合同未履行部分的利润损失2134元的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。鉴定费用系原告为确认工程价款支出的合理费用，应由原、被告双方各承担50%。

关于反诉原告的反诉请求。第一，反诉原告与反诉被告签订的《德润建材家居广场工程施工合同》客观上已不能继续履行。故本院对反诉原告要求解除该合同的诉讼请求予以支持。第二，对于已完工工程，原告作为施工人，其劳务及建筑材料已经物化在建筑工程中。故反诉原告请求返还材料款50万元没有事实依据，本院不予支持。第三，在不能认定任何一方存在违约事实的情况下，反诉原告主张违约金缺乏事实依据，本院难以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第五项、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***润家投资管理有限责任公司应于本判决生效之日起五日内支付原告湖北新中天建安工程有限公司工程款人民币657292.12元及利息（以人民币657292.12元为基数，从2010年7月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

二、被告***润家投资管理有限责任公司应于本判决生效之日起五日内支付原告湖北新中天建安工程有限公司鉴定费人民币10000元。

三、解除反诉原告***润家投资管理有限责任公司与反诉被告湖北新中天建安工程有限公司于2009年8月3日签订的《德润建材家居广场工程施工合同》。

四、驳回原告湖北新中天建安工程有限公司的其他诉讼请求。

五、驳回反诉原告***润家投资管理有限责任公司的其他诉讼请求。

本诉案件受理费12317元，由原告湖北新中天建安工程有限公司负担435元，被告***润家投资管理有限责任公司负担11882元；反诉案件受理费6159元，由反诉原告***润家投资管理有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时，预交上诉本诉案件受理费人民币12317元、反诉案件受理费人民币6159元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户行：农行黄石市分行团城山支行，户名：湖北省黄石市中级人民法院，帐号17×××18。上诉人在上诉期届满后七日内，仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。）

审　判　长　　向淑青

人民陪审员　　谢佳红

人民陪审员　　杨　臣

二〇一六年八月五日

书　记　员　　余松泉