湖北九天建筑工程有限公司、中建三局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑01民终3643号

上诉人（原审被告）：湖北九天建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区汪集街汪集路118号。

法定代表人：孙伟，经理。

委托诉讼代理人：杨国胜，湖北共合律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市关山路552号。

法定代表人：陈华元，董事长。

委托诉讼代理人：金光宇，北京盈科（沈阳）律师事务所律所。

被上诉人（原审原告）：哈尔滨好饰家建材有限公司，住所地哈尔滨市道外区新江桥街91号三棵小区5栋3单元2层4号。

法定代表人：郝文泉，总经理。

委托诉讼代理人：郝鹏天，男，1983年10月11日出生，汉族，该公司经理，住哈尔滨市道外区。

委托诉讼代理人：谭峰，黑龙江瀛满律师事务所律师。

原审被告：哈尔滨招商嘉天房地产开发有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区和平路2号和平大厦和兴座7层。

法定代表人：聂黎明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林秀萍，女，1983年10月10日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省方正县。

上诉人湖北九天建筑工程有限公司（以下简称九天建筑公司）、中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）因与被上诉人哈尔滨好饰家建材有限公司（以下简称好饰家公司）及原审被告哈尔滨招商嘉天房地产开发有限责任公司（以下简称招商嘉天房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初6904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九天建筑公司委托诉讼代理人杨国胜，上诉人中建三局委托诉讼代理人金光宇，被上诉人好饰家公司委托诉讼代理人郝鹏天、谭峰，原审被告招商嘉天房地产公司委托诉讼代理人林秀萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

九天建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回好饰家公司全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。对于好饰家公司提交的决算报告并无九天建筑公司任何人员签字，系好饰家公司单方制作。好饰家公司提交的案涉工程项目现状照片六张并非该涉案项目。好饰家提交的证据二无公司印章，也无公司授权人员签字。九天建筑公司与好饰家公司签订的劳务分包合同约定，涉案项目办理结算需要报公司确定。根据九天建筑公司所作结算显示好饰家公司的实际工程量为4,281,036.84元。再者工程并未竣工，也未交付，根本不具备结算条件。自好饰家公司退场后，九天建筑公司发现工程质量出现严重问题，多次通知却不履行维修义务。2.一审法院适用法律不当。在工程未竣工的情况下，好饰家公司不具备结算条件，九天建筑公司不应当向好饰家公司支付工程款。一审法院依据工长钱磊所签的对账单作为工程款依据，但钱磊无职权与好饰家公司进行结算，不构成表见代理。

好饰家公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1.关于该工程是否具备结算条件。案涉工程2015年11月底竣工，虽未经验收，二期工程已于2015年11月30日进户，故九天建筑公司以工程质量问题及工程未经竣工验收为由，拒绝结算工程价款与事实及法律不符。2.关于质量问题。发包人未经组织验收，即擅自接收、先行使用未经竣工验收建筑工程的，可以认定发包人已经放弃质量抗辩，并以其使用行为表明工程质量符合合同约定。九天建筑公司擅自使用房屋即表示对工程质量的认可，至于九天建筑公司所述后期质量问题，并未提供证据证明质量问题及损失，其应对此承担举证不能的法律后果。3.关于工程价款决算的问题。九天建筑公司已于2016年4月9日向九天建筑公司递交工程决算报告，后由其项目工长钱磊签字确认审核后工程价款为5,156,043.15元。虽无九天建筑公司最后盖章，但工长签字已经表明九天建筑公司对工程量及工程价款的认可，至于九天建筑公司盖章，只是审批流程的问题。合同采用固定单价不变的定价模式，最后的工程款是由三部分构成，分别为（1）施工费3,618,866.6元（计算方式固定总施工面积×报送单价35.4元）（2）分支材料费1,442,773.55元（其中2015年11月5日对账函中九天建筑公司认可1,203,804.7元，对账后产生238,968.85元，钱磊在分工结算审批表中予以认可）（3）现场签证94,403元。上述数字的计算均是依据固定单价，故该数字即便没有加盖九天建筑公司公章，也能够作为决算的依据。

中建三局辩称，其对九天建筑公司与好饰家公司签订合同并不知情。

招商嘉天房地产公司述称，与其无关，工程款已支付给中建三局。

中建三局上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回好饰家公司对中建三局的诉讼请求。事实和理由:1.九天建筑公司是具有完全民事行为能力的法人，对其作出的民事行为有能力单独承担责任。2.中建三局与九天建筑公司之间的分包合同合法有效。中建三局具有建设工程总承包资质，并经合法招投标手续将该工程的机电安装工程分包给具备分包资质的九天建筑公司。九天建筑公司将该工程的地暖工程分包给好饰家公司的事实，中建三局并不知情。3.好饰家公司应为实际施工人，中建三局仅在欠付九天建筑公司工程价款范围内对好饰家公司承担给付责任。4.好饰家公司一审诉请为中建三局在九天建筑公司拖欠工程款范围内承担给付责任。一审法院判令中建三局对九天建筑公司应付工程款承担连带清偿责任超出好饰家公司的一审诉请。

好饰家公司辩称，与对九天建筑公司的答辩意见一致。另外，关于中建三局承担责任问题，据好饰家公司所知，中建三局欠九天建筑公司工程款远超过九天建筑公司欠好饰家公司的工程款。故一审判决有利于好饰家公司实现债权，且从中建三局欠九天建筑公司工程款的事实来看，并不会侵害中建三局的利益。

九天建筑公司辩称，其与中建三局没有办理结算。

招商嘉天房地产公司述称，与其无关，工程款已支付给中建三局。

好饰家公司向一审法院起诉请求:1.判令九天建筑公司向其支付拖欠工程款2,798,241元及逾期付款利息（自2015年11月25日起至工程款实际给付之日止，按同期银行贷款利率2倍计算）；2.判令九天建筑公司、招商嘉天房地产公司在拖欠工程款范围内对其承担给付责任。

一审法院认定事实：2014年5月17日，招商嘉天房地产公司与中建三局签订建设工程施工合同，合同约定招商嘉天房地产公司将哈尔滨市香坊区黎明大市场斜对面招商.诺丁山二期05地块总承包工程发包中建三局给施工。合同签订后，中建三局将该工程转包给九天建筑公司建设施工。2015年5月11日，九天建筑公司与好饰家公司签订劳务分包合同，约定九天建筑公司将该工程的地暖工程承包给好饰家公司施工，约定好饰家公司承包人工、主材、辅材、机械、质量等，同时约定：九天建筑公司逾期付款，应承担逾期付款金额的同期贷款利息2倍，同时约定全部地暖工程施工并验收完毕，支付工程款95％，余款5％作为质量保修金。合同签订后，好饰家公司如期进入现场施工至2015年11月5日，九天建筑公司为好饰家公司出具对账函，确认好饰家公司施工工程款为4,641,922.20元，已支付工程款100万元，尚欠款3,641,922.20元。好饰家公司继续施工至2015年11月25日，九天建筑公司未按期支付工程款，九天建筑公司为好饰家公司出具付款承诺函，承诺2015年11月30日前付款50万元，2016年1月10日前累计支付工程款金额不少于400万元，余款在工程竣工验收合格后一个月内付清所有工程款。工程竣工交付使用后，2016年7月18日，九天建筑公司派驻该施工现场的工长钱磊在分包结算审批表、劳务结算表签字确认该工程总金额为5,156,043.15元。钱磊将该工程决算审批材料送回其公司，该公司至今未予审核批准。九天建筑公司截止至2016年3月25日总计支付好饰家公司工程款210万元，尚欠好饰家公司工程款2,798,241元（另有工程保修金257,802.16元未计算在内）。因九天建筑公司不支付工程款，故好饰家公司诉至一审法院。

一审法院认为，中建三局作为总承包人将该项目分包给九天建筑公司，其对九天建筑公司将地暖工程非法分包给好饰家公司予以默认，其应对九天建筑公司应给付好饰家公司的工程款承担连带责任。九天建筑公司拖欠好饰家公司工程款的事实清楚，证据充分，好饰家公司的诉讼请求符合法律规定，予以支持。判决：一、九天建筑公司于判决生效之日起十日内，给付好饰家公司工程款2,798,241元；二、九天建筑公司自2015年11月25日起至工程款实际给付之日止，按同期银行贷款利率2倍计算好饰家公司欠款利息；三、中建三局对九天建筑公司对应给付好饰家公司的工程款承担连带清偿责任；四、驳回好饰家公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，九天建筑公司围绕其上诉请求提交了照片两张、维护费清单一份、材料领款详细清单一份，意在证明好饰家公司与九天建筑公司没有办理结算。好饰家公司质证意见为：证据均为复印件，无法证实照片就是案涉工程现状，两份清单均系九天建筑公司单方制作，亦不能证明待证事实，案涉工程已经全部竣工。中建三局、招商嘉天房地产公司均质证认为上述证据与其无关。好饰家公司围绕其上诉请求提交了网上截图两张，意在证明案涉工程已于2015年10月30日进户，九天建筑公司擅自对工程进行使用，视为其认可该工程质量。九天建筑公司质证意见为：该证据为网上截图不能作为证据使用，且不能证明2015年10月30日进户，也不能证明该工程已交付。中建三局、招商嘉天房地产公司均质证认为该证据与其无关。

二审中，中建三局、招商嘉天房地产公司没有提交新证据。

对各方争议的证据，本院认证意见如下：九天建筑公司举示的照片为复印件，亦不能证实系案涉工程现状，两份清单均为九天建筑公司单方制作，且不能证明待证事实，故不予采信。好饰家公司举示的证据因无法确认其真实性，故不予采信。

本院二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，案涉的地暖工程竣工后，九天建筑公司派驻现场的工长钱磊对好饰家公司送审金额进行审核后确定工程款为5,156,043.15元，钱磊在分包结算审批表上签字确认。虽双方在分包合同中约定需报送该公司审核，但九天建筑公司怠于履行该职责，对钱磊报送的工程款数额未提出任何异议，且在一、二审中并没有提交证据证明其最终审核的工程款数额，故双方结算应以分包结算审批表确定的价款为准。好饰家公司举示的对账函、付款承诺函均盖有九天建筑公司公章，证实了九天建筑公司在双方往来结算过程中未按合同约定给付工程款的事实。因招商嘉天房地产公司证明案涉工程已交付使用，而九天建筑公司怠于验收，故双方结算条件已成就，九天建筑公司应当给付除5%质保金外的全部工程款及约定利息。九天建筑公司在一审中并未提出工程质量方面的反诉或抗辩，其可用质保金进行维修。

中建三局对九天建筑公司将地暖工程分包给好饰家公司并不知情，中建三局与九天建筑公司之间尚未办理结算，故中建三局应在欠付工程款范围内对好饰家公司承担给付责任，一审法院认定该给付责任系连带责任有利于实际施工人实现债权，不违反法律规范目的，没有超出好饰家公司一审诉请范围。建设单位招商嘉天房地产公司与总承包方中建三局已结算完毕，故招商嘉天房地产公司不承担给付责任。

综上所述，九天建筑公司、中建三局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29,078元，由上诉人湖北九天建筑工程有限公司、中建三局集团有限公司各负担14,539元。

本判决为终审判决。

审判长　宋　凯

审判员　柳　波

审判员　万　迎

二〇一七年八月二十五日

书记员　白恩奇