***与陕西**实业有限公司、十堰光彩农副产品产业园有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省十堰市郧阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂0321民初815号

原告：***，男，1965年2月23日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。

委托诉讼代理人：武汉刚，十堰市张湾区红卫法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。

被告：陕西**实业有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区南二环东段金桂苑小区*幢*层*****室。统一社会信用代码：91610103311104501R。

法定代表人:吴宗兵，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴兴川，该公司副经理。代理权限：特别授权，包括代为承认或反驳诉讼请求，进行调解，代为签收法律文书。

委托诉讼代理人：刘文斌，陕西大秦律师事务所律师。代理权限：特别授权，包括代为承认或反驳诉讼请求，进行调解，代为签收法律文书。

被告：十堰光彩农副产品产业园有限公司。住所地：湖北省十堰市郧阳经济开发区汉江大道**号。统一社会信用代码：91420304096643181W。

法定代表人：李晓阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孔庆阁，湖北孔优旺律师事务所律师。代理权限：特别授权，包括代为承认或反驳诉讼请求，进行调解，代为签收法律文书。

委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北孔优旺律师事务所律师。代理权限：特别授权，包括代为承认或反驳诉讼请求，进行调解，代为签收法律文书。

被告：四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市五堰坡沟。统一社会信用代码：91420300688497376R。

法定代表人：张文志，该公司负责人。

被告（追加）：十堰市永佳建筑劳务有限公司。住所地：郧西县城关镇江岸路**号。统一社会信用代码：914203226703600803。

法定代表人：徐尤安，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱光红，湖北武当律师事务所律师。代理权限：一般代理。

被告（追加）：陕西**建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区南二环东段金桂苑小区*幢*层*****室。统一社会信用代码：91610135311054460N。

法定代表人：吴宗兵，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴兴川，该公司副经理。代理权限：特别授权，包括代为承认或反驳诉讼请求，进行调解，代为签收法律文书。

原告***与被告陕西**实业有限公司、十堰光彩农副产品产业园有限公司、四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司、十堰市永佳建筑劳务有限公司、陕西**建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人武汉刚，被告陕西**实业有限公司委托诉讼代理人吴兴川、刘文斌，被告十堰光彩农副产品产业园有限公司委托诉讼代理人孔庆阁、ＸＸ，被告十堰市永佳建筑劳务有限公司委托诉讼代理人朱光红，被告陕西**建筑劳务有限公司委托诉讼代理人吴兴川到庭参加诉讼；被告四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求（变更后）：1、请求解除我与陕西**实业有限公司签订的《混凝土劳务施工合同》；2、陕西**实业有限公司和陕西**建筑劳务有限公司支付我劳务费、鉴定费519207.92元，四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司支付我劳务费18000元，十堰市永佳建筑劳务有限公司承担连带给付责任，十堰光彩农副产品产业园有限公司和四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司承担连带垫付责任；3、诉讼费和保全申请费由被告承担。事实和理由：2014年12月4日，我与陕西**实业有限公司签订《混凝土劳务施工合同》，由我组织劳务人员给四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司承包的十堰光彩农副产品产业园有限公司“金玉大厦”提供劳务。由于十堰光彩农副产品产业园有限公司的原因，不能与四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司履行建筑工程承包合同，导致我停工，我的劳务费用也无人支付。故提起诉讼，请求依法保护我的合法权益。

陕西**实业有限公司辩称，2014年12月4日，我公司与***签订劳务协议，将十堰市长岭光彩富田中心项目施工劳务中的混凝土劳务分包给***。根据协议第六条约定的付款方法，在乙方（***）进场施工至正负零以上七层结构完成前，不向乙方支付任何工程款，此阶段所需工程款乙方自行解决。当工程施工至第五层后，由于十堰光彩农副产品产业园有限公司与四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司的原因，工程全面停工，停工后***退场。经结算，我公司应支付***劳务费230319元，***已实际借支及领取工程款231000元，超过应得的劳务费，因此不应再支付。请求驳回***的诉讼请求。

十堰光彩农副产品产业园有限公司辩称，1、***主张的是劳务费，其与陕西**实业有限公司签订的是劳务协议，本案案由应当为劳务合同纠纷；2、我公司与陕西**实业有限公司之间没有合同关系，更不用说与***之间有什么权利义务关系；3、***所诉没有任何事实依据和法律依据，请求驳回***的诉讼请求。

四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司未作答辩。

十堰市永佳建筑劳务有限公司辩称，我公司于2014年12月1日和陕西**建筑劳务有限公司签订有挂靠协议，我公司未收取其任何费用，本案被告是陕西**实业有限公司，故本案与我公司没有利害关系。

陕西**建筑劳务有限公司辩称，我公司与十堰市永佳建筑劳务有限公司签订挂靠协议后，双方又解除了挂靠协议，该协议并没有实际履行。十堰市永佳建筑劳务有限公司与四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司签订《施工劳务清包合同》后，与四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司实际履行合同的是陕西**实业有限公司，陕西**实业有限公司是实际挂靠人，我公司不应承担责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年11月1日，十堰光彩农副产品产业园有限公司与四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司签订《施工协议书》，十堰光彩农副产品产业园有限公司将十堰光彩农副产品展销中心“金玉大厦”约70000平方米建设工程发包给四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司施工，工程范围为基础与主体工程、砌筑工程、防水工程、室内外粉刷等。

2014年12月1日，吴兴川以陕西**建筑劳务有限公司名义就十堰光彩产业园项目施工与十堰市永佳建筑劳务有限公司签订《挂靠协议》，双方形成挂靠与被挂靠关系。同日，吴兴川以十堰市永佳建筑劳务有限公司名义与四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司签订《施工劳务清包合同》，四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司将其承包的十堰光彩农副产品展销中心“金玉大厦”53000平方米劳务施工作业分包给十堰市永佳建筑劳务有限公司。

2014年12月4日，吴兴川以陕西春升实业有限公司（甲方，现更名为陕西**实业有限公司）名义与***（乙方）签订《混凝土劳务施工合同》，将其承包的“金玉大厦”劳务中基础垫层以上主体顶点标高以下混凝土工程及施工机具分包给***。《混凝土劳务施工合同》第四条约定：承包单价按实际完成建筑面积计算工程量，每平方米壹拾肆元（14元/㎡），建筑面积计算执行国家最新建筑面积计算规则，结算时执行此单价，不作任何调整。第六条约定：付款方法1、甲方不向乙方支付预付款（且在进场施工至±0以上七层结构完成前，不向乙方支付任何工程款，此阶段所需工程款乙方自行解决）。……3、当月已完成工作量在次月的五日前办理结算手续，10-20日按结算工程款80%支付，主体全部封顶后15日付至已完工程量的85%，在承包范围内的工程量全部完成，拆除清理完善后入库退场时，支付所有工程款95%。余款待主体交建设单位验收完后六个月内一次付清。第十三条约定，乙方进场所干合同外的零工按每工日120元结算。合同还对双方职责、质量要求、安全责任、进度管理和材料管理等进行了约定。2015年1月15日，***即组织人员开始施工，由于四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司没有提供施工材料，***于2015年9月9日停工。***已完成了地下基础、负一层至第五层的混凝土施工。经陕西**实业有限公司现场施工管理人员何钦、周继保签字确认，***施工的负一层至第五层面积为23299.664平方米。自2015年8月至2016年1月期间，***从陕西**实业有限公司借支221000元，从十堰光彩农副产品产业园有限公司领款20000元，扣除其交纳的质量保证金200000元，***实际领取工程劳务费41000元。

诉讼中，***提出申请，请求对其施工的地下混凝土工程量和劳务费进行价格鉴定，本院依法委托湖北众恒永业工程项目管理有限公司十堰分公司进行鉴定，该公司于2018年4月20日作出鄂众恒鉴字（2018）第001号鉴定意见书，认定委托工程造价为167002.53元（其中：合同范围内补偿基础人工费58992.97元，清理地梁土方人工费9198.41元，清理孔桩土方人工费6600元，浇筑基础结构垫层人工费33624.14元，地梁加200mm高砌体人工费10423.75元，回填地坪200mm高土方人工费8745.07元，浇筑100mm厚地坪砼人工费31054.36元，二次浇筑孔桩砼人工费2063.83元，清理孔桩浮浆人工费6300元）。

另查明，陕西**实业有限公司现场管理人员何钦于2015年4月16日、7月23日、8月4日、8月6日、8月8日、8月13日、9月1日分别出具零工鉴证单，证明***班组提供合同外劳务费用合计为6300元。2015年6月25日，***修夯机支出870元，陕西**实业有限公司现场管理人员周纪保于2015年9月8日签字确认。周纪保于2015年4月11日出具零工鉴证单，证明***班组做大门、厨房等合同外提供劳务大工18个、小工24个。四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司工作人员严慈东于2015年11月2日出具证明载明：“光彩1标***空桩杂工合计47个工200元/天，小工86个工100元/天，总计18000.00元（壹万捌千元）”。

十堰光采农副产品展销中心“金玉大厦”原规划建设25层，2015年9月建至第五层后，由于发包人未按工程进度支付工程款，总施工人和各分包人均已停工，十堰光彩农副产品产业园有限公司已将该停建工程转让给十堰城北投资开发有限公司。目前，十堰光彩农副产品产业园有限公司己与四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司办理了工程结算，但工程款尚未付清。

本院认为，本案因施工劳务费用而引起讼争，案由应定为建设工程施工合同纠纷。

一、关于合同效力问题

㈠2014年12月1日，吴兴川以陕西**建筑劳务有限公司名义与十堰市永佳建筑劳务有限公司签订《挂靠协议》后，于2014年12月1日又代表十堰市永佳建筑劳务有限公司与四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司签订《施工劳务清包合同》。诉讼中，吴兴川称实际是陕西**实业有限公司挂靠十堰市永佳建筑劳务有限公司与四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司履行《施工劳务清包合同》。经查询工商登记信息，陕西**实业有限公司与陕西**建筑劳务有限公司的法定代表人均是吴宗兵，股东均为吴宗兵、吴兴川二人，吴兴川在签订挂靠协议时使用陕西**建筑劳务有限公司印章，而与***签订合同时又用陕西**实业有限公司印章，足以说明吴兴川在行使股东权利时往往将两个公司混同，故根据吴兴川的陈述，认定陕西**实业有限公司为挂靠人，十堰市永佳建筑劳务有限公司为被挂靠人。

㈡《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”由此可见，建筑工程的承包单位应取得相应的资质证书，并禁止任何单位或个人借用其他有资质单位的名义承包建筑工程。本案中，***作为个人，并不具备建筑工程施工资质，故***与陕西**实业有限公司签订《混凝土劳务施工合同》和陕西**实业有限公司挂靠十堰市永佳建筑劳务有限公司与四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司签订《施工劳务清包合同》均应认定为无效合同。

二、关于责任承担问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案建设工程虽未竣工验收，但十堰光彩农副产品产业园有限公司已经接受施工方的劳动成果，并与施工总承包人四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司办理了工程结算，且对涉案工程进行了处分，应视为建设工程验收合格，工程价款结算条件已经成就，故对***请求支付施工劳务费，本院予以支持。陕西**实业有限公司作为合同相对人，应当向***承担支付工程款的责任；十堰市永佳建筑劳务有限公司允许陕西**实业有限公司挂靠以其名义进行承包工程，违反了法律法规的规定，存在过错，同时，由于四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司未到庭参加诉讼，无法确认其是与挂靠人办理工程款结算，还是与被挂靠人办理工程结算，故十堰市永佳建筑劳务有限公司应与陕西**实业有限公司承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故发包人十堰光彩农副产品产业园有限公司应当在欠付四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司工程款范围内对实际施工人***承担连带给付责任，转包人四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司在欠付陕西**实业有限公司工程款范围内承担连带给付责任。

三、关于***主张的施工劳务费和鉴定费

㈠⑴***已完成的负一层至第五层混凝土面积23299.664平方米，根据合同约定按14元/㎡计算，负一层至第五层混凝土劳务费为326195.296元。

⑵何钦于2015年4月16日、7月23日、8月4日、8月6日、8月8日、8月13日、9月1日出具零工鉴证单累计金额6300元，系***合同外提供劳务的实际支出，本院予以确认；***于2015年6月25日修夯机支出870元，周纪保签字认可，本院予以确认；周纪保于2015年4月11日出具零工鉴证单，证明***班组做大门、厨房等合同外提供劳务大工18个、小工24个，按照合同第十三条约定按每工日120元计算，劳务费为5040元（42×120元）。

⑶关于***地下层混凝土施工劳务费问题。***认为，《混凝土劳务施工合同》虽然没有对地下层混凝土的施工劳务费作出明确约定，但合同原计划建设25层，如果25层施工完毕，其地下层的劳务费支出可以得到弥补，而由于发包人和总承包人的原因工程只施工到第五层便停工，其因此不仅无法得到利润，反而因地下层施工人工费支出给其造成重大损失，因此请求鉴定确认地下层施工劳务费用。湖北众恒永业工程项目管理有限公司十堰分公司在鉴定中说明：***与陕西**实业有限公司签订《混凝土劳务施工合同》中明确工程承包范围为基础垫层以上主体顶点标高以下混凝土劳务费，劳务费按现行建筑面积计算规则以14元/㎡包干计算，但实际施工仅施工到第五层顶板，基础所占人工费比例过大，本次鉴定暂按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》计算出施工图中整个基础一次构件混凝土、砖胎膜工程劳务费占整个十堰光彩农副产品产业园一标段一次构件混凝土、砖胎膜工程劳务费比例为13%，按照***与陕西**实业有限公司签订《混凝土劳务施工合同》中明确按照建筑面积以14元/㎡包干计算，故一次构件混凝土、砖胎膜工程劳务费按建筑面积为14元/㎡×13%=1.82元/㎡，五层以上未施工面积为32413.72㎡，应补劳务费32413.72㎡×1.82元/㎡=58992.97元；对于清理孔桩浮浆二次浇注混凝土劳务费已通过人工工日形式办理签证，按合同约定120元/工日鉴定金额为12900元；对未办理人工工日签证项目按照湖北省2008年费用定额相关说明以及鄂建文﹝2012﹞85号文件计算出劳务费并下浮8%（依据建设单位与施工单位签订的施工合同中约定按照湖北省2008年相关定额据实结算并下浮8%的说明）相关说明鉴定金额为95109.56元，共计地下工程造价为167002.53元，本院予以认定。

上述***施工的劳务费总额为505407.83元，减去已付的41000元，陕西**建筑劳务有限公司尚应支付464407.83元。

㈡四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司工作人员严慈东于2015年11月2日出具证明条据证明***空桩杂工劳务费18000.00元，应由四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司给付。

㈢***因鉴定支出的鉴定费12000元，是由于发包人与总承包人的原因造成合同不能履行从而引起对地下混凝土施工劳务费进行鉴定，作为合同相对人陕西**建筑劳务有限公司应当承担责任，其承担后可另行主张权利。

四、关于***请求解除与陕西**实业有限公司签订的《混凝土劳务施工合同》问题。因双方签订的《混凝土劳务施工合同》无效，故不存在依法解除的情形，且当事人各方均已实际终止了施工合同的履行。因此，对***的该项请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：

一、被告陕西**实业有限公司和被告十堰市永佳建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内连带支付原告***施工劳务费464407.83元，鉴定费12000元，共计476407.83元。

二、被告十堰光彩农副产品产业园有限公司在欠付被告四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司工程款范围内、被告四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司在欠付被告陕西**实业有限公司工程款范围内对上述第一项承担连带给付责任。

三、被告四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司于本判决生效之日起10日内支付原告***劳务费18000元，被告十堰光彩农副产品产业园有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9172元，诉讼保全申请费3270元，共计12442元，由原告***负担76元，被告陕西**实业有限公司和十堰市永佳建筑劳务有限公司负担12116元，被告四川省泸县建筑安装工程总公司十堰分公司负担250元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。

本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年（该期间从本判决指定的履行期间最后一日起计算）。

审判长　　杨子文

审判员　　王　瑜

审判员　　康秀深

二〇一八年六月五日

书记员　　龚　震

附：

1、《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

2、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

4、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。