某某、武汉新城美洁环保技术服务有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂01民终4416号 上诉人（原审原告）：***，男，1983年9月6日出生，汉族，住湖北省沙洋县。 委托诉讼代理人：***，湖北诚明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉新城美洁环保技术服务有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区东二产业园财富二路2号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，北京大成（武汉）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人武汉新城美洁环保技术服务有限公司（以下简称新城美洁公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初4609号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决第二、五、六项；二、判令新城美洁公司支付***一次性工伤医疗补助金45328元；三、判令新城美洁公司支付***一次性伤残补助金39510元；四、判令新城美洁公司支付***工伤期间工资差额32530元；五、判令新城美洁公司支付***医药费58221.37元、交通费3000元、伙食补助费5850元、营养费5850元、辅助器械费98元；六、判令新城美洁公司支付***解除劳动合同经济补偿金24145元；七、判决新城美洁公司承担本案的一审、二审诉讼相关费用。事实与理由：一、***因工受伤，新城美洁公司应按法律规定支付相应的工伤待遇。二、对照银行流水进行计算，***每月流水平均有4390元，新城美洁公司对该部分予以认可，但一审法院依据新城美洁公司单方伪造的第二份劳动合同，对***的工资认定为3600元，该事实认定无任何事实及法律依据。三、一审法院依据错误的工资认定标准，认为新城美洁公司已全部支付工资，但又判决新城美洁公司还应再支付***病假工资3670.74元，却对新城美洁公司由于未足额支付工资导致***提出解除合同要求的经济补偿金不予认可，认为属于自行辞职，该认定没有事实和法律依据。一审法院还依据错误的工资认定标准，驳回了***的部分诉讼请求。 新城美洁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉。1.一次性工伤医疗补助金因应当由工伤保险基金支付，并且应在双方劳动关系确认解除之后，由公司和员工协商进行办理，由于本案没有结束，***也没有配合办理，所以这个费用目前没有支付。在新城公司已经为***购买了工伤保险的情况下，该费用不属于受案范围。2.一次性伤残补助金已由保险机构核定后支付给公司，公司也多次通知***来领取，***一直未来领取。3.工资差额以一审查明事实为准。4.医疗费等相关费用已由交通事故肇事车辆来承担，并且已由第三方肇事车辆来承担了，不应由公司承担。并且该项目根据法律规定，应该有工伤保险基金支付，不应该由新城美洁公司来支付。5.劳动合同经济补偿金一审认定事实正确，系***自动离职。一审判决已多认定了两千多元的护理费，新城美洁公司未上诉。 ***向一审法院提出诉讼请求：一、确认***、新城美洁公司之间的劳动关系解除；二、一次性伤残就业补助金67992元（5666元/月×12个月），一次性工伤医疗补助金45328元（5666元/月×8个月）；三、一次性伤残补助金39510元（4390元/月×9个月=39510元）；四、工伤期间工资差额32530元[自2018年2月起至2019年4月共15个月，已发33320元，还应发32530元（4390元/月×15个月-33320元）]；五、医药费58221.37元、护理费17470元、交通费3000元、伙食补助费5850元（117天×50元）、营养费5850元（117天×50元）、辅助器械费98元；六、解除劳动合同经济补偿金24145元（4390元/月×5.5个月）。 一审法院认定事实：2014年3月4日，***入职新城美洁公司处工作，双方于2014年4月8日签订第一份书面劳动合同，约定工作期限自2014年3月4日至2017年3月3日，***岗位为路面主管，基本岗位工资为2200元/月，试用期工资为2600元/月，转正后考核工资500元/月。 ***入职后，双方按照相关约定履行各自义务，新城美洁公司按月向其发放工资，并自2014年10月开始为***缴纳包括工伤保险在内的社会保险。 2016年3月1日，双方签订第二份书面劳动合同，约定工作期限自2016年3月1日至2019年2月28日，***岗位为项目主管，每月工资为3000元/月，其他加班、节假日补助另行计算。 2018年1月7日，***在工作中发生交通事故而受伤，受伤当天即到医院住院，2018年3月24日出院。2018年3月26日再次到华中科技大学同济医学院附属梨园医院住院，2018年4月19日出院。 华中科技大学同济医学院附属梨园医院分别于2018年4月19日为***开具了病情证明书，建议***休息3个月；2018年7月19日为***开具了病情证明书，建议***休息3个月；2018年10月9日为***开具了病情证明书，建议***休息3个月。 2018年4月28日，武汉市人力资源和社会保障局作出了武人社工险决字（2018）第0756号认定工伤决定书，认定***所受伤害为工伤。 2018年8月30日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出***结字（2018）T090号停工留薪期确认结论通知书，审定确认***停工留薪期为十个月，自2018年1月7日起至2018年11月6日止。 2018年12月29日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出***结字（2018）3413号鉴定结论通知书，审定***工伤致残等级为九级。 ***受伤前的工资标准为基本工资3600元，并依据***工作情况另行支付金额不等的补贴和奖金。 ***停工留薪期期间（2018年1月7日起至2018年11月6日），新城美洁公司按照***基本工资3600元/月的工资标准向其支付了停工留薪期工资。停工留薪期满后即2018年11月6日至2019年2月6日，新城美洁公司按武汉市主城区最低工资标准1750元/月支付***病假工资，支付的实发工资均扣除了***社会保险个人应缴部分，支付时间为2019年3月6日，支付金额为4178.52元。 2019年1月11日，医院再次为***开具一份病情证明书，建议***休息2个月。 2019年3月5日，新城美洁公司向***发送一份《限期返岗通知书》，以***停工留薪期已满为由通知其次日报道上班，如因身体原因不能到岗，要求***出具司法鉴定机构相关证明。 ***表示其病情证明书已经提交给公司，请求公司本着以人为本的精神进行处理。新城美洁公司工作人员表示要求***出具司法鉴定意见书。2019年3月11日，***到医院再次住院，并将此情况告知了新城美洁公司工作人员。 2019年3月28日，***出院，医院同时为***开具一份病情证明书，建议***休息2个月。 2019年4月17日上午，新城美洁公司再次向***发送一份《限期返岗通知书》，主要内容为“停工留薪期满后，公司正式通知您于2019年3月6日到公司报道，但您并未到岗。后因您3月12日再次提供需要治疗的住院通知照片（未交原件），现距上次提交照片（3月12日）已过一个多月，您未向公司提交任何有关您治疗的相关证明，也未向公司请假。现再次通知您于2019年4月22日前返岗，如您因身体原因不能到岗，请您出具司法鉴定机构相关证明。如您不出具相关证明，也拒不到岗，我公司视为您自动离职”。 2019年4月17日下午，***将其2019年3月28日的出院记录原件拍照发给了新城美洁公司工作人员，上面载明医嘱为休息2个月等。 2019年4月22日，***通过微信向新城美洁公司发送一份《解除劳动关系通知书》，主要内容为“2018年1月7日上午，本人因公受伤，2018年4月28日武汉市人力资源和社会保障局作出（2018）第0756号认定工伤决定书，认定为工伤。2018年12月29日经武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。但贵司拒不依据工伤保险条例规定依法为申请人办理工伤保险理赔，也不愿意按照法律规定支付上述工伤待遇差额以及克扣工资，本人依法向贵司提出解除劳动关系，请依法支付克扣工资、支付相关赔付费用并依法补缴社会保险费用”。 2019年5月31日，***向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求新城美洁公司支付***：1.确认***与新城美洁公司2019年4月22日劳动关系解除；2.一次性伤残就业补助金67992元，一次性工伤医疗补助金45328元；3.一次性伤残补助金39510元；4.自2018年2月起至2019年4月工伤期间工资差额32530元；5.医药（疗）费58221.37元、护理费17470元、交通费3000元、伙食补助费5850元、营养费5850元、辅助器械费98元；6.解除劳动合同（关系）经济补偿金24145元。 2019年7月12日，仲裁委作出*****办裁字[2019]第472号仲裁裁决书，裁决新城美洁公司支付***：1.确认***与新城美洁公司劳动关系解除时间为2019年4月22日；2.一次性工伤医疗补助金27839.7元；3.一次性伤残就业补助金67992元；4.2019年2月7日至2019年4月22日期间工资3670.7元（已扣除2019年3月至2019年4月社会保险个人应缴部分）；5.护理费17470元。 另查明：2018年1月，***与武汉市顺康家政服务公司签订了陪护（保姆）中介合同，约定综合管理费100元、陪护费为150元/天，陪护天数为74天，费用合计11100元；2018年3月27日，***与武汉天石康护理服务有限公司签订了陪护服务协议书，约定中介费100元、陪护费为150元/天，费用合计3550元；2019年3月，***与武汉天石康护理服务有限公司签订了临时陪护护理服务员协议书，约定中介费100元、陪护费为160元/天，费用合计2820元。 再查明：1.新城美洁公司向工伤保险经办机构申报了***的一次性伤残补助金，工伤保险基金于2019年4月发放至新城美洁公司账户27839.7元，***尚未领取。2.武汉市统筹地区2018年度职工月平均工资为5666元。 一审法院认为，***和新城美洁公司之间构成劳动关系，双方应当按照约定和法律规定行使权利并履行义务。***受伤前的工资标准为基本工资3600元/月，虽然其正常出勤还有相关补贴和奖金，但***受伤后处在停工留薪状态，新城美洁公司仅发放工资，不发放补贴和奖金，符合法律规定和公平原则。***将其已发工资进行平均计算，并据此主张新城美洁公司发放的工资有差额，没有事实和法律依据。平均工资仅在计算经济补偿金等款项时作为依据，但在计算员工应发工资时，还是应当根据双方约定的工资标准进行确定。 ***在工作期间受工伤，依法享有相关工伤保险待遇。新城美洁公司按照鉴定结论为***足额发放了停工留薪期工资，亦按照最低工资标准发放了截至2019年2月6日的病假工资，属于足额支付劳动报酬。 ***作为一名劳动者，在行使权利时也应当履行自己的义务，其在停工留薪期满后，既然因身体原因不能继续上班，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，其应当进行专门延长停工留薪期的鉴定，在鉴定结论出具前，应当依法依规办理请病假的手续，但***仅仅是将出院记录发给新城美洁公司工作人员，其自身存在较大过错，虽不构成旷工，但新城美洁公司暂时未按月向其支付病假工资，不属于损害其合法权益，***单方以新城美洁公司“拒不依据工伤保险条例规定依法为申请人办理工伤保险理赔，也不愿意按照法律规定支付上述工伤待遇差额以及克扣工资”的理由解除双方劳动关系，没有事实和法律依据，属于自行辞职，新城美洁公司不应支付经济补偿金。 2019年2月6日后，新城美洁公司两次要求***限期返岗，虽然***未进行专门延长停工留薪期的鉴定，也未提交专门的病假申请，但其确实进行了再次住院，而且也提交了出院记录，上面载明了医嘱为休息2个月，***的病假应当延续，新城美洁公司应当按照病假工资标准向***继续支付2019年2月7日至4月22日期间的病假工资4385.06元（1750元/月×2个月+1750元/月÷21.75×11个工作日），扣除2019年3月、4月社保个人部分714.32元后为3670.74元。 新城美洁公司已经为***缴纳了工伤保险，其工伤保险待遇除一次性伤残就业补助金、停工留薪期内的工资及生活护理费之外，其他均应当由工伤保险基金支付。一次性伤残就业补助金数额为67992元（5666元/月×12个月）；停工留薪期内的工资，新城美洁公司已经支付；停工留薪期（2018年1月7日起至2018年11月6日）内的生活护理费应新城美洁公司负责，***在此期间是请家政公司护理，共计支付护理费14650元（11100元+3550元），新城美洁公司应当支付。超出停工留薪期之外的护理费用，应当由工伤保险基金依法支付。但对于生活护理费，仲裁裁决金额为17470元，新城美洁公司未提起诉讼，视为其对金额的认可，予以确认。 新城美洁公司从工伤保险基金代领的一次性伤残补助金27839.7元应向***及时支付，并及时为***申报办理其他工伤保险待遇。仲裁裁决的一次性工伤医疗补助金27839.7元属于笔误，予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、三十条、三十七条，《工伤保险条例》第三十三条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、确认***和新城美洁公司之间的劳动合同于2019年4月22日解除；二、新城美洁公司于判决生效之日起十日内向***支付2019年2月7日至4月22日期间的病假工资3670.74元；三、新城美洁公司于判决生效之日起十日内向***支付一次性伤残就业补助金67992元；四、新城美洁公司于判决生效之日起十日内向***支付停工留薪期期间的生活护理费17470元；五、新城美洁公司于判决生效之日起十日内向******支付一次性伤残补助金27839.7元；六、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由新城美洁公司负担。 二审期间双方均未提交新的证据。 本院另查明，***发生工伤前的月平均工资性收入高于4390元，本院对***以4390元为月工资，计算相应的费用予以确认。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。针对双方当事人争议的焦点问题，评判如下： 一、***要求确认与新城美洁公司劳动关系解除、新城美洁公司支付停工留薪期期间的生活护理费17470元、一次性伤残就业补助金67992元（5666元/月×12个月）的上诉请求，一审判决已经支持，新城美洁公司没有对上述三项判决提起上诉，***再次对该三项请求提出上诉请求，本院不予重复支持。 二、按照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定:“因工伤发生的下列费用,按照国家规定从工伤保险基金中支付:（一）治疗工伤的医疗费用和***用；(二)住院伙食补助费;(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费；(四)安装配置伤残辅助器具所需费用;(五)生活不能自理的,经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴;(七)终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性医疗补助金;(八)因工死亡的,其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金;(九)劳动能力鉴定费”。***要求新城美洁公司支付医药费、交通费、伙食补助费、辅助器械费等费用的上诉请求没有法律依据。按照法律规定，一次性工伤医疗补助金亦属于工伤保险基金中支付，***请求新城美洁公司支付该项费用，没有法律依据。 三、***主张其领取的由工伤保险基金发放的一次性伤残补助金存在差额,核定工资低于其实际平均工资,差额部分应由新城美洁公司予以支付。***该上诉请求的实质是不认可社会保险机构核定的工伤待遇。根据《社会保险行政争议处理办法》第六条第一款第五项的规定,对经办机构核定其社会保险待遇标准有异议的,公民、法人或者其他一次性工伤医疗补助金组织可以申请行政复议。因此,一审判决不予支持并无不当。 四、根据法律规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，一审法院未按***受伤前的实际工资计算停工留薪工资，不符合法律规定。经本院确定***的停工留薪期工资为4390元×10=43900元，扣除新城美洁公司已经支付工资33320.45元和代缴社会保险费个人部分3413.85元，还应支付工资差额7165.7元。停工留薪期满后，***未到新城美洁公司工作，一审法院结合***伤情的恢复情况，按照最低工资标准计算***的病假工资，且以此标准计算新城美洁公司应当支付***的工资金额，并无不当。 五、由于新城美洁公司欠发***停工留薪期工资和停工留薪期后的病假工资，故其应当支付解除劳动合同经济补偿金24145元（4390元/月×5.5个月）。 综上，***的上诉理由部分成立，其上诉请求部分予以支持，一审法院认定事实和适用法律略有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，判决如下： 一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初4609号民事判决第一、二、三、四、五项； 二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初4609号民事判决第六项； 三、武汉新城美洁环保技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付***停工留薪工资差额7165.7元； 四、武汉新城美洁环保技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付***经济补偿金24145元； 五、驳回***的其他诉讼请求。 如果新城美洁公司未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由武汉新城美洁环保技术服务有限公司负担。 二审案件受理费10元，由***负担，予以免收。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　赵　鹏 二〇二〇年十月二十三日 法官助理** 书记员**